Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2324/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/013458

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2324/2011 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 63/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Geronimo

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: María Rosario y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD

Abogado/a/ Abokatua: GENOVEVA MUNGUIA IDARRETA

SENTENCIA Nº 160/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 63/2010, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia-San Sebastian a instancia de Dña. María Rosario (demandante - apelada-impugnante), representada por la Procuradora Dña. Beatriz Lezaun Abad y defendida por la Letrada Dña. Genoveva Munguia Idarreta, contra D. Geronimo (demandado - apelante), representado por la Procuradora Dña. Eva Apesteguía Rodríguez y defendido por el Letrado D. Jesús Gurpegui Serrano, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de abril de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de abril de 2011 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'En virtud de lo expuesto, que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Beatriz Lezaun Suquía en nombre y representación de Dña. María Rosario contra D. Geronimo DEBODECLARAR Y DECLAROla disolución por Divorcio del Matrimonio formado por Dña. María Rosario y D. Geronimo , acordando las siguientes medidas:

1.- La revocación de los consentimientos y poderes, que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro;

2.- Atribución a la demandante de la guarda y custodia de los menores Genaro y Marcial con una patria potestad compartida;

3.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante, la cual se encuentra sita PASEO000 , nº NUM000 - NUM001 ., de San Sebastián;

4.- Atribución al demandado del siguiente régimen de visitas;

- fines de semana alternos, desde las 17.00 hrs., de los viernes o en su defecto desde la salida del colegio, hasta las 20.00 hrs. del domingo, efectuándose los mismos con pernocta;

- dos días por semana, es decir, las tardes de los martes y jueves, desde las 17.00 hrs., o en su defecto desde la salida del colegio, hasta las 20.00 hrs., debiendo ser recogidos y entregados por una tercera persona no extraña para los menores, siendo las entregas de los menores en el domicilio de ellos;

Para las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidades, éstas se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo en los años impares la madre y los pares el padre.

Las entregas y recogidas de los menores, a fin de evitar confrontación entre las partes, deberá de hacerse por medio de una tercera persona y no a través de un punto de encuentro, ya que existen suficientes familiares por ambas partes que pueden suplir la intervención de un Punto de Encuentro;

5.- El demandado abonará a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 400 euros, a razón de 200 euros por cada uno de ellos, cantidad que deberá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que para tal fin fije la actora, con las revalorizaciones anuales que con arreglo al IPC corresponda, siendo los gastos extraordinarios satisfechos en un 50 % por el padre y en un 50 % por la madre. Se entenderán como tales, las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares de todo tipo, los gastos médicos o sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogo a los anteriores;

6.- No se fija pensión compensatoria a favor de Dña. María Rosario ;

7.- En cuanto a las cargas del matrimonio, en tanto en cuanto no se proceda a la formación de inventario y a la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, ambas partes deberán de responder por mitades iguales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-El 26 de abril de 2011 se dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente mencionada, cuya Parte Dispositiva es del tenor siguiente:

'En virtud de lo expuesto, DEBO ACLARAR Y ACLAROla Sentencia de fecha de 11 de Abril de 2.011 , en el sentido de que además de la vivienda referida, se atribuye a dicha parte la plaza de garaje nº NUM002 y el trastero nº NUM003 , todo ello en el sótano segundo, conforme a los anteriores Razonamientos Jurídicos.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para la celebración de Vista el 24 de abril de 2012 a las 10:30 horas.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada

El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 11 de abril de 2011 , aclarada posteriormente por auto de fecha 26 de abril de 2011, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por D. Geronimo y Dª María Rosario adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer y segundo antecedente de la presente resolución.

Ambas partes impugnan la referida sentencia.

La representación del Sr. Geronimo solicita, en definitiva, que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Genaro y Marcial , así como el uso y disfrute de la vivienda familiar, estableciéndose el régimen de visitas a favor de la madre que señala, y fijando una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la Sra. María Rosario de 150 euros mensuales por hijo.

Las alegaciones en que dicha parte basa su recurso son, en síntesis, las siguientes: el primer informe del equipo psicosocial adolece de incorrecciones e inexactitudes (no reflejó nada de lo declarado por los menores, ni los episodios de violencia física y psicológica hacia ellos, ni los intentos de suicidio de la Sra. María Rosario en presencia de sus hijos) y el segundo entra en contradicción con lo informado por el Servicio de Prevención, Infancia y Familia del Ayuntamiento de San Sebastián (la madre tiene una visión totalmente negativa de su hija y prioriza su bienestar al de la menor). El padre es la persona más idónea para ejercer la guarda, máxime si se atiende al grave conflicto existente entre madre e hija y a que los menores han gozado de bienestar cuando han permanecido bajo su guarda.

Por su parte, la representación de la Sra. María Rosario interesa que las entregas y recogidas de los menores se lleven a efecto en el Punto de Encuentro Familiar; que se incremente la pensión de alimentos a favor de los hijos hasta alcanzar la cantidad de 434 euros mensuales por hijo; que el padre afronte en exclusiva el pago de las cargas familiares consistentes en el pago de dos las hipotecas que gravan el derecho real de superficie sobre la vivienda familiar, e hipoteca que grava el pabellón, ambos titularidad del matrimonio; el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de su representada por importe de 160 euros mensuales con carácter indefinido; y la rendición de cuentas por parte del Sr. Geronimo hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Las alegaciones en que dicha parte basa su recurso son, en síntesis, las siguientes:

1.- En relación a la pensión de alimentos: error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, que no toma en consideración que el padre falta a la verdad en cuanto a sus ingresos económicos mensuales fabricándose una nómina a su medida, y establece una pensión de alimentos tan pequeña que no alcanza para procurar una vida digna de los menores.

2.- En relación a la pensión compensatoria: su representada ha trabajado 16 años sin contrato y sin estar dada de alta en la Seguridad Social hasta el momento en que dejó el domicilio familiar con sus hijos. No tiene ningún dominio del acto en cuanto al entramado de deudas y avales firmados por ella en apoyo de su marido. El ser prestataria y avalista de todos los créditos le ha provocado un desequilibrio económico evidente al romperse la relación, estándole vedada la obtención del beneficio de justicia gratuita y de ayuda social alguna. Por otra parte, resulta difícil de creer la situación económica del Sr. Geronimo a la vista de los innumerables gastos judiciales y periciales en que ha incurrido. Y aunque la empresa DULCES OSCAR, S.L. ha pasado por un mal momento está siendo protegida y reflotada por la empresa zaragozana BUENOLA.

Por último, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que no existen motivos para su revocación.

SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio

La Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

Las psicólogas del Equipo Psicosocial, después de la evaluación de todos los integrantes del sistema familiar, habiendo mantenido la psicóloga Sra. María Purificación contacto con los profesionales que realizan la intervención familiar de la familia, así como con el centro escolar, llegan a la conclusión de que la madre constituye la mejor alternativa para ejercer la guarda y custodia de los menores, conclusión ésta que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la dirección letrada del Sr. Geronimo .

En la situación actual de la familia, caracterizada por las dificultades de ambos progenitores para priorizar las necesidades de sus hijos al conflicto parental, y en la que se realiza una intervención desde los servicios sociales del Ayuntamiento de San Sebastián en la que se ha constatado una situación de riesgo de desprotección de los menores, la madre constituye la mejor alternativa para la guarda de éstos.

La madre ha sido quien originariamente se ha encargado de los aspectos básicos del cuidado y atención de los hijos (aseo, cuidado, higiene); y ha sido quien ha tomado la iniciativa acudiendo a los servicios sociales cuando ha comprobado la situación de sus hijos.

Por su parte, el padre, que tiende a delegar la iniciativa en los hijos y tiene pocas competencias para abordar con ellos el conflicto, presentando mayor inmadurez, es quien realiza una instrumentalización mayor de los mismos, sobre todo en relación a Genaro , recogiendo y sobreestimando las informaciones de la menor en contra de la madre, reforzando a la hija en el contexto de enfrentamiento con su madre y dificultando de este modo la relación entre ambas. Así, por ejemplo, respecto a la veracidad de la información facilitada por la hija, en un episodio ocurrido el 8/5/2011 la menor manifestó inicialmente a los agentes de la Ertzaintza que acudieron a su llamada que su madre les había mandado a ella y su hermano de casa, para reconocer posteriormente que no era cierto.

Y si bien es cierto, que la madre se encuentra con dificultades para contener y controlar las dificultades en la relación, sintiéndose desbordada para afrontar las funciones educativas de su hija, es consciente de ello y está recibiendo ayuda terapéutica.

Las consideraciones anteriores no entran en contradicción con lo informado por el Servicio de Prevención, Infancia y Familia del Ayuntamiento de San Sebastián con un objeto radicalmente distinto, como es llevar a cabo una intervención de la unidad familiar que permita a los progenitores cubrir las necesidades emocionales de los menores, señalándose en el informe de investigación de la familia elaborado el 24/1/2011 tanto que el padre asume sin cuestionamiento las críticas que la menor Genaro vierte sobre ella, como que la madre presenta dificultades personales que interfieren negativamente en su capacidad para atender las necesidades de sus hijos de una forma más activa y contenedora.

Finalmente, el informe pericial elaborado por el psicólogo Sr. Franco , que ha mantenido contacto única y exclusivamente con el Sr. Geronimo y su hermana María Rosario , y no ha podido observar la interacción del padre con sus hijos, se limita en sus conclusiones a exponer que se hace necesaria una más profunda exploración psicológica que determine el equilibrio emocional de la madre y su idoneidad para atender a sus hijos.

TERCERO.- Régimen de visitas

El llamado 'derecho de visitas', regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado. A través del derecho de visitas se pretende la continuación de la relación paternofilial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. Este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo.

Por otra parte, desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado. Ahora bien, en el derecho de familia conviven con este elemento dispositivo otros de ius cogensderivados de la especial naturaleza de tal derecho en aras del superior interés público que rige la protección de los menores por lo que el órgano jurisdiccional no ha de sujetarse a lo solicitado por las partes en todas aquellas cuestiones que afecten a aquellos y, por tanto, no incurre en incongruencia la sentencia que en estos aspectos no se ajusta a las peticiones de las partes (así se deduce implícitamente de la STS de 2 de diciembre de 1987 y de manera explícita en la STS de 26 de diciembre de 2002 ).

Se efectúa la anterior consideración porque, a la vista de la situación de conflicto existente entre los progenitores y la que presentan los menores, se considera más beneficioso para éstos el régimen de visitas propuesto por la psicóloga Doña. María Purificación , que permite una adecuada relación entre padre e hijos, y si bien supone suprimir las visitas entre semana, prolonga la estancia con el padre hasta el lunes.

No se han objetivado situaciones de conflicto en los momentos de entrega y recogida de los menores que justifiquen en interés de éstos que las mismas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar con el trastorno que ello supone. Además, el régimen de visitas entre semana contempla que el padre recoja a los menores a la salida del colegio y los entregue en el mismo.

CUARTO.- Pensión de alimentos

Esta Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión sobre la que el Juzgador de instancia no efectúa la más mínima consideración, limitándose a señalar el importe debido por el padre.

En el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos son por un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos, en este caso, sus padres.

En primer lugar, y por lo que respecta a las necesidades de los hijos, no resulta cuestionado que los hijos cursan estudios en una ikastola publificada y comen en el comedor escolar, ascendiendo el año 2010 el coste por ambos conceptos a 84,20 euros por hijo. No se ha evidenciado que los menores tengan necesidades o realicen actividades distintas a las que puedan ser habituales para niños de su edad. Y, por otra parte, la relación de gastos efectuada por la Sra. María Rosario en la demanda, y no aceptada de contrario, recoge una serie de estimaciones no documentadas en algunos casos (comida, ropa, gastos, etc) y en otros no justificadas (p.ej: tasas municipales).

En segundo lugar, y por lo que respecta a las posibilidades económicas del padre, si bien es cierto que en el año 2010, de acuerdo con las nóminas de marzo y octubre aportadas a las actuaciones, su salario líquido ascendía a 935 euros, no puede negarse el hecho de que su percepción obedece a su condición de administrador de la mercantil DULCES OSCAR, S.L. de la que es socio al 50% junto con su hermana, sin que se haya justificado debidamente la razón por la que se ha visto disminuido drásticamente respecto al año 2009 en el que el Sr. Geronimo declaró unos rendimientos netos líquidos por trabajo que, prorrateados, arrojaban una cantidad de 1.691,02 euros mensuales. Es cierto que la mercantil mantiene deudas con diversos proveedores y con la Hacienda Foral, pero se desconoce su verdadera situación económica, algo que podía haber acreditado el Sr. Geronimo con suma facilidad en su condición de administrador que puede disponer de la documentación contable de la sociedad.

En tercer lugar, y por lo que respecta a las posibilidades económicas de la madre, su dirección letrada manifestó en el acto de la vista que la misma trabajaba ganando unos 600 euros.

A tenor de lo expuesto, y teniendo presente que el uso de la vivienda familiar y anexos, en régimen de derecho de superficie, se atribuye a la Sra. María Rosario , y ambos deberán satisfacer por mitad e iguales partes el préstamo hipotecario concertado con KUTXA el 16/12/1997 (con un coste mensual de unos 320 euros), se considera razonable fijar en 225 euros el importe mensual de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos.

QUINTO.- Abono de las cargas familiares

Esta Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

La dirección letrada de la Sra. María Rosario reclama que el Sr. Geronimo afronte en exclusiva el pago de las hipotecas que gravan bienes y derechos de titularidad ganancial. El Juzgador de instancia rechaza la pretensión sin ofrecer razonamiento alguno, limitándose a señalar que ambas partes deberán responder por mitades hasta que se proceda a la formación de inventario y la liquidación de la sociedad de gananciales. Bien es verdad que constituye criterio consolidado que, en tanto se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales, el abono de las deudas que tengan tal carácter deberá ser realizado por ambos esposos salvo que existan razones que justifiquen que se imponga una mayor carga a uno de los cónyuges. Pues bien, en el caso de autos, dos de las cargas guardan estrecha relación con DULCES OSCAR, S.L., la mercantil que administra el Sr. Geronimo sin participación de la Sra. María Rosario , en concreto, las referidas al préstamo hipotecario cuyo dinero se utilizó para comprar género para la mercantil y al pabellón arrendado a la misma. Por consiguiente, lo lógico y razonable es que dichos gastos sean afrontados por el Sr. Geronimo computándose dichos pagos a favor del mismo en el momento de liquidarse la sociedad de gananciales. No así respecto de la hipoteca que grava el derecho de superficie en la medida en que el uso de la vivienda familiar y los anexos se ha atribuido a la Sra. María Rosario .

SEXTO.- Pensión compensatoria

Esta Sala comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

El art. 97 del Código Civil dispone que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora, es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009 ).

Por consiguiente, el derecho a percibir la pensión compensatoria descansa en dos requisitos esenciales: 1) La existencia de una claro desequilibrio económico entre los dos esposos debiendo atenderse a garantizar que las posiciones de ambos guarden similar dignidad en los modos de vida, de cada uno de ellos, que no igualdad. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, sin que, como se ha expuesto, tampoco se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios; y 2) Que esa situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa del hecho de la separación o divorcio.

Pues bien, sentado lo anterior, en el caso de autos los argumentos de la recurrente no desvirtúan la razonabilidad de la decisión del Juzgador de instancia. Que el Sr. Geronimo haya incurrido en gastos como consecuencia del contencioso que mantiene con la Sra. María Rosario no acredita una mayor capacidad económica por su parte. Que la Sra. María Rosario no pueda obtener el beneficio de justicia gratuita o ayudas sociales obedece a que es titular de bienes que hacen considerar que no resulta merecedora de los mismos. El hecho de ser prestataria o avalista en determinados préstamos por sí mismo no provoca desequilibrio económico alguno. Y, finalmente, debe señalarse que la Sra. María Rosario , como se reconoció en el acto de la vista, desarrolla un trabajo en la actualidad. Por todo lo cual, y atendida la situación económica en que queda el Sr. Geronimo y las cargas que pesan sobre él, no cabe entender acreditada la existencia de un claro desequilibrio económico entre los esposos por razón del divorcio.

SEPTIMO.- Rendición de cuentas

Esta Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

Conforme disponen los arts. 91 C.C . y 774.4 LEC , en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará en la sentencia de divorcio las medidas en relación a liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. En el caso de autos, constituida la mercantil DULCES OSCAR, S.L. constante matrimonio, y viéndose privada la Sra. María Rosario , que carece de la condición de socio de la citada mercantil, de la posibilidad de conocer la gestión de la misma, resulta lógico y razonable establecer que el Sr. Geronimo rinda cuentas semestralmente referidas a la administración de la citada mercantil.

OCTAVO.- Costas

Por aplicación del art. 398.2 LEC , dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. María Rosario , no se imponen a ninguna de las litigantes las costas derivadas de su recurso. Y no obstante la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Geronimo , en el presente caso existen razones para no imponer al mismo las costas derivadas de su recurso, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas (régimen de guarda y custodia y visitas de los hijos menores) y la existencia de dudas de hecho sobre las citadas cuestiones, que justificaban la interposición del recurso.

NOVENO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8 que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito y en su apartado 9 que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Por consiguiente, la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la Sra. María Rosario determina que se le devuelva el depósito constituido para recurrir; y la desestimación del recurso interpueto por la representación del Sr. Geronimo comporta la pérdida del mismo y su traspaso a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Rosario contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2011 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián en autos número 163/2010, aclarada posteriormente por auto de fecha 26 de abril de 2011, y DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Geronimo contra la indicada resolución, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere a los pronunciamientos relativos al régimen de visitas del padre, la pensión de alimentos a cargo del padre, abono de las cargas familiares y rendición de cuentas, que quedan establecidos de la forma siguiente:

4.- Se reconoce al padre Sr. Geronimo el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio o, en su defecto, las 10:00 horas.

Para las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidades, éstas se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo en los años impares la madre y los pares el padre.

Las entregas y recogidas de los menores, cuando sea preciso, se harán por medio de un familiar.

5.- El demandado abonará a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 450 euros, a razón de 225 euros por cada uno de ellos, cantidad que deberá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que para tal fin fije la actora, con las revalorizaciones anuales que con arreglo al IPC corresponda, siendo los gastos extraordinarios satisfechos en un 50 % por el padre y en un 50 % por la madre. Se entenderán como tales, las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares de todo tipo, los gastos médicos o sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogo a los anteriores;

7.- Ambas partes deberán abonar por mitad e iguales partes el préstamo hipotecario concertado con KUTXA el 16/12/1997. El Sr. Geronimo deberá abonar en exclusiva el otro préstamo hipotecario concertado con KUTXA en fecha desconocida y el préstamo hipotecario concertado con el BBVA el 30/9/2005. Los abonos efectuados por cada una de las partes se computarán a su favor en el momento de liquidarse la sociedad de gananciales.

8.- El Sr. Geronimo rendirá semestralmente cuentas a la Sra. María Rosario de la administración de la mercantil DULCES OSCAR, S.L.

; sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito efectuado por la representación del Sr. Geronimo a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados. Y devuélvase a la Sra. María Rosario el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.