Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 605/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00160/2012

Fecha: 23 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 605 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: TELDIEZ, S.L.

PROCURADOR: D.ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN

Apelado y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALDEAVERO (MADRID)

PROCURADORA: Dª ELVIRA ENCINAS LORENTE

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1926/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1926/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 605/2011, en los que aparece como parte apelante: TELDIEZ S.L., representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN, y como apelada: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE VALDEAVERO DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 1926/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 16 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por el Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Arnal Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid se dictó sentencia con fecha 15 de Noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE VALDEAVERO (MADRID), condeno a TELDIEZ, S.L., a que pague a la anterior demandante la cantidad de 25.398 euros, más sus intereses legales desde demanda y costas."

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Argimiro Vázquez Senín, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1926/2009 ,

PRIMERO.- El acuerdo transaccional homologado judicialmente en el procedimiento ordinario nº 1308/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, determinó que la actora: Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valdeavero, fuera a percibir de la empresa constructora: "UCENSEVEN CONSTRUCCIÓN, S.L." 25.398,63 €, que asumió también las costas del procedimiento, desistiendo de la promotora: "TELDIEZ, S.L.".

En la presente demanda, la actora: Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valdeavero, reclama de la promotora: "TELDIEZ, S.L.": 25.398€, por concepto de las reparaciones y gastos relativos a la terminación de las obras realizadas en el edificio de la actora, al haberse incumplido aquel acuerdo, deviniendo insolvente la referida constructora.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1926/2009 , fue estimatoria de la demanda. A lo que, "TELDIEZ, S.L." opuso la presente apelación por considerar que carece de legitimación pasiva al haber desistido frente a ella, la actora: Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valdeavero, y porque la única responsable según la LOE por el concepto de las reparaciones y gastos relativos a la terminación de las obras realizadas en el edificio de la actora, es la empresa constructora.

La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La Sala considera que la principal normativa aplicable al caso es la Ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según su Disposición Transitoria Primera, porque la licencia de edificación de las construcciones e instalaciones cuestionadas, se obtuvo el 7 de noviembre de 2.003, folios 14 y 15 de autos, con posterioridad de la entrada en vigor de dicha Ley , conforme a su Disposición final cuarta. Por lo tanto, el artículo 17.1 b), apartado segundo de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , dispone que el constructor también , responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Lo cual significa que no es exclusiva del constructor dicha responsabilidad como pretende deducir la parte apelante, en calidad de promotora, así que dicho argumento de su recurso debe decaer. Desde la perspectiva de la apelación de la sociedad codemandada no nos ofrece duda que se trata de un ámbito propio de la promotora desde el plano normativo, que incide en sus facultades de elección y vigilancia de la obra. No es un mero particular que ocasionalmente contrata la ejecución de una obra. Dadas estas condiciones legales la responsabilidad de la promotora por los daños causados a un tercero es directa, al derivar de culpa in eligendo o in vigilando, respecto de la selección y supervisión de la constructora, lo que crea un vínculo de solidaridad entre todos aquellos a quienes alcanza - SSTS 22 junio 1988 , 29 junio 1990 , 11 marzo 1996 -; respondiendo, en todo caso, siempre que se haya reservado el control o la supervisión de la misma - STS 27 mayo 2002 - facultad de la que en este caso no consta que se prescindiera, teniendo como presupuesto la culpa in operando por parte del causante del daño - SSTS 15 mayo 2005 , 3 abril y 18 julio 2006 -. Estos criterios de la jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que; "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios.." , se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso", con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que "responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma" . Y puede repetir frente a la constructora y demás agentes constructivos.

CUARTO.- El artículo 1809 del Código civil define la transacción como un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, y el artículo 1816 dispone que; la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada. De otra parte, el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero, lo cual podrán realizar en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.

Según la SAP, Civil sección 9 del 18 de Marzo del 2011 (ROJ: SAP M 2459/2011), Recurso: 311/2010, entendemos que la transacción es un contrato ( artículo 1.809 del Código civil ), y como todos ellos, regido por el principio de relatividad de los contratos, de modo que sólo produce efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos ( artículo 1.257 del Código civil ). La parte apelante fue parte en la transacción, de ahí que quede vinculada por la misma, porque el Auto de homologación de la transacción la incluyó como parte de la transacción, habiéndose resuelto qué ocurría respecto de la apelante que fue parte en la transacción, y no continuaba el proceso pues se extinguía, por desistimiento de la parte actora respecto de la apelante, al darse por satisfecha con lo obtenido en la transacción. Las razones expuestas determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, puesto que la opción legal de rechazar el desistimiento es una prerrogativa procesal que confiere el ordenamiento procesal a la parte demandada para salvaguardar su legítimo interés jurídico, que en este caso no consta que sea abusivo o contrario al artículo 7 del CC , pues el desistimiento provoca la terminación del proceso dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, que, por lo tanto, puede ser objeto de un nuevo proceso posterior, según la doctrina compilada en la SAP Madrid, sec. 10ª, 12-4-2005, nº 276/2005, rec. 406/2004 .

En este caso, una vez que resultó incumplido el contenido obligacional de la transacción por la constructora, sí consta que la Comunidad demandada instara la ejecución forzosa del acuerdo transaccional, que resultó infructuosa por la insolvencia económica de la empresa constructora: "UCENSEVEN CONSTRUCCIÓN, S.L.", por lo que no tuvo más remedio que dirigir la acción, aun no prescita ni caducada contra la promotora: "TELDIEZ, S.L.", de la que había desistido en aquél acuerdo fallido.

QUINTO.- En los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, se hacen constar las consecuencias jurídicas y económicas del incumplimiento de las obligaciones de la promotora por responsabilidad contractual, que aparece debidamente valorado por el juzgador de instancia, de modo que la exculpación de responsabilidad de dicha promotora no aparece suficientemente justificada por medio de la prueba practicada, no siendo deslindable de la responsabilidad contraída por los demás agentes constructivos que participaron en la edificación del bien inmueble objeto del presente litigio. Las conclusiones del juez "a quo", obtenidas en dichos fundamentos en relación con los restantes y el fallo de la sentencia, no han sido desvirtuadas por la demandada en su recurso de apelación. Y, en consecuencia, debemos considerar que la práctica de la prueba en la primera instancia fue suficiente para ilustrar al juzgador del alcance técnico del incumplimiento y su reparación, por lo que no puede prosperar la impugnación de la valoración probatoria realizada, porque no se aparta lo apreciado por el juez "a quo" del propio contexto objetivo de la prueba practicada ( SSTS. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27-6-02 ; 19-11-02 ; 18-7-03 ; 9-10-03 ; 13-12-03 y 19-4-04 ). La selección de pruebas para ser valoradas por el juez "a quo" es una facultad propia del órgano jurisdiccional, y salvo en los casos en que se acredite la arbitrariedad manifiesta en el método de análisis de cada medio probatorio seleccionado, o en el sistema de elección, entendemos que no es dable la sustitución de la función de juzgar por alguna de las partes, cuyos intereses particulares impiden atribuirles la necesaria neutralidad y objetividad en dicha selección y examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, al estar precedida dicha valoración judicial del conjunto de los medios probatorios, aportados por los litigantes, deduciéndose que las deficiencias constructivas probadas no son imputables a la falta de mantenimiento de los moradores del edificio y usuarios de sus plazas de garaje, a la luz de la prueba y su consiguiente correcta calificación jurídica que conlleva la condena de la demandada recurrente, en la medida en que las viviendas y plazas de garaje litigiosas se encuentran incluidas entre los bienes de naturaleza duradera, de acuerdo con el anexo II del RD 1507/2000, de 1 de septiembre EDL2000/85291, consideramos de aplicación de la garantía prevista en el artículo 11 de la LGDCU EDL1984/8937, con relación a tales bienes, es decir, a los casos de compraventa de viviendas por los consumidores a profesionales del sector inmobiliario. Tal garantía debe entregarse por el productor o suministrador al consumidor por escrito con un contenido mínimo que precisa la ley y da derecho, entre otros extremos, a la reparación totalmente gratuita de los vicios o defectos originarios y de los daños y perjuicios por ellos ocasionados, y no siendo posible la reparación, la sustitución por otro objeto de idénticas características al adquirido o la devolución del precio pagado. De acuerdo con este planteamiento, si el promotor vendedor no entrega al adquirente unas garantías efectivas ajustándose a lo dispuesto en el artículo 11 de la LGDCU EDL1984/8937, se ha de buscar el modo de integrar este incumplimiento. Conviene adelantar que, declarada la responsabilidad, surge la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados), las imperfecciones y anomalías constatadas en el edificio, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, conforme a lo pactado y al proyecto (ejecución en forma específica): por lo tanto debe ("primordialmente") subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer ("reparación in natura"), que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y, de no hacerlo, se harán a su costa ( art. 1098 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa ( SSTS. 3.7.1989 , 12.12.1990 , 30.7.1991 , 2.12.1994 y 17.3.1995 ), teniendo en cuenta, a los efectos oportunos, el carácter condenatorio de la acción que se ha ejercitado, según consta en el suplico de la demanda, que figura al folio 10 de autos.

SEXTO.- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con pérdida del depósito para recurrir, en su caso, de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación presentado por "TELDIEZ, S.L.": contra la sentencia de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1926/2009 , confirmando dicha sentencia, con imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.