Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 131/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00160/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

28000 1 7001997 /2011

RECURSO DE APELACION 131 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 677 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , FERROVIAL AGROMAN, S.A., Darío , Eduardo

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, ANTONIO MARÍA ALVAREZ-BUYLLA, ANTONIO-RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

Ponente : ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 160/2012

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 677/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 , representada por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla, y los demandados-apelantes, D. Darío ,

representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y D. Eduardo , representado por la Procuradora Dña. María Luisa López-Puigcerves Portillo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha seis de julio de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001 " de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Alcorcón (Madrid) contra la mercantil Ferrovial Agroman S.A. Don Darío y D. Eduardo , debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de todos los demandados en la defectuosa construcción del aplacado de piedra de la fachada del edificio del que resulta ser titular la Comunidad actora, responsabilidad que conlleva a la sustitución y correcta nueva ejecución de la totalidad de tal aplacado, dejando para ulterior pleito la determinación de la concreta indemnización por tal concepto a satisfacer solidariamente por dichos demandados a la actora, absolviéndoles del resto de pretensiones formuladas en su contra en el suplico del escrito de demanda, todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por todas las partes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día quince de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ( CALLE000 NUM000 - NUM001 ) de Alcorcón, frente a FERROVIAL AGROMAN, S.A. (constructora), D. Darío (Arquitecto) y D. Eduardo (Arquitecto técnico), en la que, con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), se interesaba se dictase sentencia en virtud de la cual se condenara solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 352.509,78 euros, importe al que ascendía el coste de la reparación de los vicios y defectos advertidos en la construcción, tanto de elementos comunes como en elementos privativos, y que ya se habían puesto de manifiesto a la constructora mediante burofax remitido el 4 de diciembre de 2006.

Con fecha 6 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. La citada resolución, declarando la responsabilidad solidaria de todos los demandados en la defectuosa construcción del aplacado de piedra de la fachada del edificio y condenándoles a la sustitución y correcta nueva ejecución de la totalidad del citado aplacado, -dejando para ulterior procedimiento la determinación de la concreta indemnización que por tal concepto debían satisfacer solidariamente los condenados-, declaró asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la LOE , prescrita la reclamación del resto de los desperfectos.

Frente a la referida sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de todos los intervinientes. La demandante combate la estimación de la excepción de prescripción; los demandados, en los términos que se

dirán, el rechazo de esa excepción respecto del aplacado de la fachada, único desperfecto a cuya reparación que se les condena.

SEGUNDO.- Como se ha anticipado, la sentencia, entendiendo que la totalidad de los daños constructivos o daños materiales contenidos en el informe pericial que se acompañaba a la demanda como documento nº 4, y en base al cual se hacía la reclamación, ya se habían producido y advertido por la demandante con anterioridad al burofax que se remite a la constructora el 4 de diciembre de 2006, concluyó con que, a tenor de la doctrina y preceptos de la LOE que se citaba, debía partirse de dicho burofax para computar el plazo de dos años para ejercicio de la acción, conforme a lo que establece el art. 18 de la LOE , por lo que a la fecha de interposición de la demanda la acción estaba prescrita respecto de todos los intervinientes, exceptuando la acción del daño ocasionado en el aplacado de las fachadas por entender que era un daño continuado, que había ido apareciendo sucesiva y puntualmente y que su gravedad y entidad quedó patente el 9 de noviembre de 2009, -fecha a partir de la cual debía iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción-, cuando se produjo una caída masiva de losetas, al menos 59, que obligó a la actuación de los bomberos.

En contra de lo razonado, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios formaliza, en lo que le es desfavorable, su recurso de apelación.

Tras realizar la apelante una alegación previa en la que se discrepa de la decisión del Juzgador "a quo" de no admitir el complemento de hechos nuevos y cuantías que pretendió en la audiencia previa, obligándole a acudir a un nuevo procedimiento para reclamar la indemnización de los daños derivados de la caída de las plaquetas de la fachada, - extremo ya resuelto en auto de esta misma Sala de 17 de marzo de 2011 -, se discrepa de la apreciación de la excepción de prescripción de la acción por cuanto, se mantiene, en primer lugar, que se estaría haciendo una aplicación rigorista de la excepción, obviando el carácter restrictivo que para la apreciación de ese instituto se ha reiterado por la Jurisprudencia, y, en segundo lugar, que no se habría producido la superación del plazo, ni siquiera en los tres meses que se recogen en la sentencia, ya que los demandados, a quién incumbía la carga de probarlo, no han acreditado la fecha de inicio del cómputo, sin

que baste la remisión al burofax remitido por la demandante el 4 de diciembre de 2006 ya que la fijación del "dies a quo" para el computo requiere que los daños sean conocidos por quién los padece y que estén definitivamente delimitados, que hayan finalizado, que hayan cesado y, además, se hayan reparado; añade el recurrente que si bien entre la remisión del burofax y la presentación de la demanda han transcurrido dos años, tres meses y seis días, durante todo ese tiempo la demandante ha realizado actos que evidencian un animus conservandi de la acción, no siendo hasta que se realiza el informe pericial, que se expone a los vecinos en Junta de 12 de junio de 2008, cuando realmente la apelante tiene conocimiento global, total e integro de los daños producidos, los cuales, además, son daños continuados o de producción sucesiva (humedades), persistían al momento de presentarse la demanda y no son prescriptibles por cuanto se mantendrán hasta que se produzca su arreglo.

Aún siendo conocido el reiterado criterio jurisprudencial según el cual, la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva ( Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981 , 10 de marzo de 1989 , 30 de mayo de 1992 , 19 de diciembre de 2001 , 3 de diciembre de 1993 , 29 de octubre de 2003 ), considerando que tal y como reconoció la recurrente en su demanda, y reiteró en las alegaciones efectuadas en la audiencia previa, los desperfectos objeto de la litis, -exclusión hecha de las plaquetas de la fachada que después será examinada-, consistentes en humedades y filtraciones en zonas comunes exteriores, garajes y trasteros, ya se evidenciaron a los diez meses desde que se produjo la entrega de la promoción y que los mismos se trasladaron fehacientemente a la promotora mediante burofax fechado el 4 de diciembre de 2006, remitido el día 5 siguiente (folio 75 actuaciones), la prescripción de la acción debe ser ratificada.

La solución dada por la sentencia combatida se ajusta a la Jurisprudencia sentada sobre el plazo de garantía y el plazo de prescripción. A este respecto se ha venido exigiendo en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1974 , 4 de diciembre de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio y 15 de octubre de 1991 , 6

de abril y 30 de diciembre de 1994 y 19 de julio de 2010, que las resume), el requisito de que los vicios ruinógenos se produzcan dentro del plazo de garantía de diez años legalmente previsto (3 años en la LOE), debiendo estarse, como día inicial del cómputo de la acción "a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno" ( SSTS de 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), "desde la de la aparición de los vicios de la construcción" ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), "desde que se aprecie la ruina" ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), "o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente" ( STS de 29 de diciembre de 1999 ), a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" ( Art., 6.5 y 17 1 de la LOE ) y sin que, como dice la STS de 13.3.07 , sea admisible, para eludir el computo del plazo prescriptivo, diferir el "dies a quo" a aquel en que el reclamante tenga hecha la cuantificación económica, -sería tanto como dejar a su exclusiva voluntad la razón de seguridad jurídica que determina la institución-, o el hacer referencia a unos daños permanentes o continuados cuando en el presente caso se constata por el propio recurrente, en los documentos y manifestaciones a las que se ha hecho referencia, que cuando se dirige la comunicación por burofax a la promotora, los daños consistentes en las humedades y filtraciones, de "importantes dimensiones", ya se habían producido.

Por todo lo expuesto, al amparo del art. 18.1 L.O.E . 38/99, de 5 de Noviembre, a cuyo tenor "las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños", ha de concluirse que la prescripción fue correctamente apreciada en la instancia y, por tanto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La sentencia que estimó parcialmente la demanda en los términos a los que antes se hizo referencia es también recurrida en apelación por la representación procesal de los codemandados, articulando, todos ellos, además del error en la valoración de la prueba respecto de la respectiva responsabilidad, un motivo común en el que denuncian la infracción del art. 18 de la LOE por no haber apreciado la resolución combatida la excepción de prescripción de la acción respecto del aplacado de las losetas de la fachada. Ese motivo, por razones de lógica procesal, va a ser primeramente examinado.

La sentencia excluyó de la prescripción apreciada respecto del resto de los desperfectos, la acción para reclamar el daño material ocasionado en el aplacado de las fachadas por entender que era un daño continuado, que ha ido apareciendo sucesivamente y que había dejado constancia de su gravedad con el tiempo ya que de puntuales defectos de ejecución que se habrían producido en el mes de julio de 2006, se habría pasado a una caída de 59 placas, 20 de ellas en el siniestro acaecido el 9 de noviembre de 2009, que exigió la actuación de los bomberos, siendo esa la fecha a partir de la cual tendría que iniciarse el cómputo para el ejercicio de la acción pues fue el momento en el que el daño se había materializado en toda su extensión.

Frente a la conclusión que antecede mantienen, en esencia, los recurrentes que los daños no son continuados, que en su mayor entidad acontecieron en julio de 2006, tal y como se hizo constar en el burofax remitido por la demandante a la promotora, y que, además (recurso formalizado por la representación procesal de D. Darío , Arquitecto), de admitirse, como hace la sentencia, que la fecha en que aquéllos quedan definitivamente materializados es la de actuación de los bomberos, - procediendo a retirar 20 losetas- el 9 de noviembre de 2009 , se habría producido una infracción del art. 17 de la LOE , ya que se habría superado el plazo de garantía que en el citado precepto se establece, ya sea para los defectos de terminación y acabado, ya sean para los de habitabilidad y funcionalidad del edificio, por lo que ninguna responsabilidad se podría reclamar de los agentes intervinientes en la construcción.

La misma tesis que sirvió al Juzgador "a quo" para apreciar la excepción de prescripción de la acción para reclamar por los desperfectos producidos por las humedades y filtraciones, ya ratificada en esta alzada, debe servir, desde luego, para acoger los motivos, y con ello los recursos, de quiénes fueron demandados en la primera instancia. Como bien se razona, ni puede admitirse para fundamentar la estimación de esa pretensión que los desperfectos relativos a la caída de las losetas quedaron definitivamente fijados el 9 de noviembre de 2009, ni esa fecha puede convertirse en el "dies a quo". En primer lugar, porque el tantas veces repetido burofax remitido a la promotora el 5 de diciembre de 2006 recoge, textualmente, el preocupante problema de la caída de cientos de losetas acaecida en el verano, la amenaza de otras tantas de seguir la misma suerte y la necesidad de proceder a su reparación y aseguramiento mediante anclajes mecánicos (solución constructiva exigida por la normativa vigente), es decir, en esa fecha, la demandante era conocedora del daño, de su entidad y había, en definitiva, y como exige la Jurisprudencia a la que antes se ha hecho referencia, detectado el desperfecto en que el vicio se hace patente; por tanto, y conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la LOE , cuando se presenta la demanda, la acción ya estaba prescrita. En segundo lugar, porque no puede admitirse la tesis de la existencia de un daño continuado, cuando ni consta que desde aquella alarmante notificación se haya producido caída alguna hasta que los bomberos proceden a retirar las 20 losetas que peligraban, ni la entidad de las losetas retiradas en esa actuación, frente a las cientos de ellas que se dice cayeron en el verano del año 2006, suponga que ya en diciembre de 2006 no se conociera la completa realidad de los desperfectos, su origen y su solución. En tercer lugar, y a mayor abundamiento, porque no puede servir para fundamentar el rechazo de la prescripción establecer como "dies a quo" para el computo del plazo el de la actuación de los bomberos ya que, a esa fecha, habría transcurrido, como se dice por los apelantes, más de tres años desde la entrega de las viviendas y tampoco cabría exigencia de responsabilidad.

Por lo que antecede, y sin necesidad de entrar a examinar el resto de los motivos que se alegan, la sentencia recurrida debió desestimar la demanda en su integridad por haber prescrito la acción ejercitada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante en la primera instancia conlleva la expresa imposición de las costas de esta alzada conforme a lo que dispone el art. 398.1 de la LEC . Las costas causadas por los recursos de apelación que se estiman, no se imponen a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 de la LEC ).

La desestimación de la demanda rectora de las actuaciones supone la expresa imposición de las costas a la parte actora por así disponerlo el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ( CALLE000 NUM000 - NUM001 ) de Alcorcón, y ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A. (constructora), D. Darío (Arquitecto) y D. Eduardo (Arquitecto técnico), todos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, de fecha seis de julio de dos mil diez , debemos revocar y revocamos la referida resolución y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada, absolviendo a los demandados de los pedimentos instados en su contra, con expresa imposición de las costas a la demandante.

Las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación que se desestima se imponen expresamente a la apelante. No se hace expresa imposición de las costas causadas por los restantes recursos formalizados.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En M a drid, a