Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 206/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00160/2012

En la ciudad de Ourense, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense seguidos con el nº. 308/10 , rollo de apelación núm. 206/11 , entre partes, como apelante, D. Rodrigo , representado por la procurador de los tribunales Dª ANA CRESPO DAMOTA y asistido por el letrado D. MARCOS VAZQUEZ GUZMAN y, como apelados, Dª Salome , representada por la procurador de los tribunales Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ y asistida por la letrado Dª ESTHER ROJO MARTINEZ y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dª Salome y D. Rodrigo con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se adoptan como medidas definitivas en relación a la menor:

-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre.

-Se priva de la patria potestad de la menor Ana a su padre.

-No se establece régimen de visitas a favor del padre.

-En concepto de alimentos a favor de su hija se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que indique la actora, la suma de 200 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya, así como contribuir al 50% de los gastos extraordinarios.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Rodrigo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Se impugna en el recurso, el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada mediante el que se privó al recurrente de la patria potestad sobre su hija menor, a consecuencia del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, tanto en el aspecto material como en el afectivo, concretamente, por la desatención de su cuidado y manutención desde que se produjo la separación de hecho de los cónyuges, lo que se consideró por la juzgadora de instancia como un incumplimiento grave de las obligaciones impuestas en el artº 154.1º del Código civil .

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha venido reiterando (en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 , que reproduce precedente doctrina) que la privación de la patria potestad, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento de aquellas obligaciones, sino solo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Fundada, en una conducta gravemente incumplidora del progenitor, persistente y reveladora de una voluntad deliberada y obstativa al cumplimiento de los deberes que se integran en la patria potestad, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva al tener su fundamento en una norma de carácter sancionador. Ha de tener su causa también en el beneficio o interés del hijo, ya que, como señala la última resolución jurisprudencial citada "exige tener siempre presente el interés del menor, tanto en la privación de la patria potestad, como en su mantenimiento". De modo que no procede, si no concurren circunstancias objetivas y reveladoras de que de su adopción resulte algún beneficio o conveniencia para la menor afectada.

TERCERO.- La primera precisión que ha de efectuarse, en el caso, es que la separación de hecho del matrimonio litigante no obedeció a una situación de abandono por parte del demandado, como se alega en la demanda, sino que fue mutuamente consentida como se deduce del contenido de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgado en 4 de marzo de 1998, en la que ambos convienen el régimen de separación de bienes, así como la separación personal, otorgándose expresa autorización recíproca para fijar domicilio libremente y por separado. Si bien, no acordaron ninguna medida en relación a la hija menor común, nacida en 28 de marzo de 1997. Sin que tampoco, ninguno de ellos interesase judicialmente la separación legal, hasta la presentación de la presente demanda en 12 de marzo de 2010.

Es lo cierto, que el padre demandado a lo largo de estos años no aportó contribución alguna al sostenimiento de su hija, ni interesó el mantenimiento de comunicación con la misma, lo que supone, en efecto incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad y también dejación de los derechos que derivan de tal institución. Manifestando en el acto de juicio, a título exculpatorio, que su relación con la madre era nula, que ésta no le dejaba hablar con la hija y que nunca aceptó ni le requirió ayuda económica alguna, por lo que no quiso mantener una relación forzada con su hija, a la espera de que alcanzase la mayoría de edad. Aun cuando tales explicaciones no justifican la actitud de desidia del demandado pese a que, conocía, por la proximidad de domicilios, que la menor se encontraba debidamente atendida por la madre, sin situación de riesgo que requiriese de su auxilio efectivo. Sin embargo, no se estima procedente, en el caso, la privación de la patria potestad acordada en la instancia, a consecuencia de dicha conducta omisiva. Primero, porque a ella no fue del todo ajena el comportamiento de la madre demandante, que nunca requirió al padre, ni interesó, la contribución alimenticia a que la menor tenía derecho propio, en una negligente gestión de sus intereses económicos e inadecuado cumplimiento, también, de sus funciones tuitivas. Suprimiendo, de este modo, la figura paterna de la vida de la menor, lo que tampoco se estima adecuado a su interés, al mantener al padre absolutamente al margen de su evolución, sin intento alguno de favorecer (sino más bien al contrario) la comunicación entre ambos.

En tales circunstancias, y aún sin desconocer la importancia de la dedicación en exclusiva prestada por la madre a su hija menor, no se estima justificada la sanción de privación de la patria potestad interesada en la demanda, que debe ser de aplicación restrictiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ). Y cuya aplicación requiere de un incumplimiento grave y reiterado, consecuencia de una actuación exclusivamente imputable al progenitor al que se pretende privar de tal derecho-deber. Cuya conducta haya entrañado una situación de riego o daño para el menor en su desarrollo integral, lo que en el caso no resultó probado. Pero lo que resulta más importante, porque en el presente caso no lo justifica el interés de la menor, "informante de la privación de dicha patria potestad". Sin que se haya alegado, ni menos probado, en qué aspecto la adopción de tal medida y la ruptura de todo vínculo con el padre va a redundar en beneficio de la menor, suprimiendo la protección o eventual auxilio que en un futuro pudiera proporcionarle, y sin que conste que de la relación con el padre pudiera derivarse perjuicio alguno para la menor.

Cosa distinta, es que en el supuesto de que el padre interesase un régimen de visitas en relación con su hija, se tuviese muy en cuenta la opinión de la menor, atendida su edad y la situación de distanciamiento que han mantenido hasta la fecha, procurando un acercamiento paulatino. En atención a tales consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Estimándose el recurso, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ). Se decreta, asimismo, la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo , la procurador de los tribunales Dª ANA CRESPO DAMOTA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Divorcio nº 308/10, Rollo de Sala nº 206/11, de fecha 2 de julio de 2010, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el solo sentido de suprimir la medida de privación de la patria potestad impuesta en la sentencia apelada respecto de la menor Ana . Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrá interponerse, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-