Sentencia Civil Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 54/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/006496

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 54/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 338/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CONSTRUCCIONES COSCOJALES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:JESUS JAVIER FERNANDEZ DE BILBAO PAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Laureano y Luis María

Procurador/a / Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN y ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:JUAN JOSE SAN MIGUEL SAEZ DE JAUREGUI y JUAN JOSE SAN MIGUEL SAEZ DE JAUREGUI

SENTENCIA Nº: 160/12

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dos de abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 338/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante, CONSTRUCCIONES COSCOJALES, S.L.representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Fernández de Bilbao y como demandada, Laureano Y Luis María , representados por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigidos por el Letrado Sr. San Miguel Sáez de Jáuregui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 31 de octubre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Marta Arruza Doueil, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES COSCOJALES S.L , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las partes codemandadas, D. Laureano y D. Luis María , representados por el procurador D. Abraham Fuente Lavin, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Construcciones Coscojales, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 27 de marzo de 2012 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 14 minutos y 18 segundos y la del del acto de juicio es la de 52 minutos y 7 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene al demandado Sr. Laureano a que le abone la cantidad de 40471,93 euros y al demandado Sr. Luis María la de 9.176, 99 euros, con sus intereses y costas.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, cuando la Juzgadora de instancia estima que esta parte carece de legitimación activa para ejercitar la acción de reclamación contra los demandados, en base al contrato firmado el día 10 de abril de 2008, por cuanto que si bien es cierto que el mismo aparece firmado por los hoy demandados y el Sr. Alvaro a quien aquéllos vendieron sus participaciones en la Sociedad actora de la que los tres habían sido socios, no lo es menos que contiene una estipulación a favor de tercero, esto es a favor de esta parte al corresponsabilizarse de las consecuencias económicas que se pudieran derivar de determinados contenciosos abiertos frente a la misma por terceros, lo que le legitima para el ejercicio de la presente acción, tal y como se deduce de la valoración de la prueba, y entre ella, del testimonio del Letrado que lo redactó, el Sr. Blas , quien declara que esta sociedad y otras implicadas en relación con los tres socios, tenían un sistema ' sui generis' de distribución de responsabilidades de modo que cuando les llegaban determinadas reclamaciones, su importe se dividía entre los socios en función de su participación, que, en el caso de autos, lo es del 45 % para el Sr. Laureano y del 10% para el Sr. Luis María , tratando con este documento de paliar el conflicto entonces existente además de sobre determinados contenciosos sobre el proceso de liquidación, habiendo realizado los demandados pagos similares a los pretendidos en este proceso, como los que se recogen en el citado documento o con posterioridad, siendo a ello a lo que se refiere la expresión ' en los términos convenidos con anterioridad...', lo que se ve corroborado por lo contenido en la escritura pública de 23 de diciembre de 2006 relativo al pacto de regularización de saldos..

Finalmente la bondad de la cuantía reclamada para lo cual se encuentra legitimada esta parte, se infiere de los dictámenes periciales del Sr. Eliseo quien concluye que se han acreditado los pagos a los proveedores y que tales se basan en el buen tráfico comercial.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, y analizada la resolución recurrida esta Sala estima ajustada a derecho la resolución de instancia, cuando estima que la actora carece de legitimación activa para reclamar a los demandados en la forma en la que la realiza.

Así, sobre el significado de la legitimación esta Sala en reiteradas resoluciones como en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 , 19 de octubre de 2007 y 10 de noviembre de 2010 , y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 15 de mayo de 2009 y 13 de abril de 2011 , entre otras, sobre esta cuestión ha declarado lo siguiente:

' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

Es por ello que esta Sala ya en sus autos de 10 de noviembre de 2006 y 16de junio de 2009 ha considerado que en la audiencia previa no cabe resolver sobre la falta de legitimación activa o pasiva entendida en el sentido tradicional de falta de legitimación ad causam, cuyo decisión requiere la tramitación en su integridad del proceso, con recibimiento del mismo a prueba y celebración, en su caso, del acto de juicio, y con el consiguiente dictado tras ello de la oportuna sentencia que como establece el art. 210 nº 3 LECn no puede ser dictado oralmente, la cual a diferencia de un auto que se dicte en esta fase del proceso, apreciando alguna excepción, será susceptible de recurso de casación, mientras aquél no lo sería, con arreglo a la interpretación dada por el Tribunal Supremo a lo dispuesto en la disposición final decimosexta, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que únicamente cabe recurso de casación con respecto a las sentencias, quedando excluidos los autos ( ATS 2 de diciembre de 2004 , así como de 22 de febrero , 1 , 8 y 22 de marzo , 26 de abril , 4 de mayo , 28 de junio , 19 de julio E , 13 de septiembre , 25 de octubre , 15 de noviembre , 13 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 , entre otros).

Desde esta perspectiva no hay duda de que la actora cuenta con legitimación ad processum, esto es para ser parte, por cuanto que estando ante la intervención de una persona jurídica su comparecencia en juicio lo es por medio de las personas que legalmente la representan, esto es sus administradores ( art. 7 nº 4 LECn .), quienes al ser preceptiva la intervención de Procurador ( art. 23 LECn ) y Letrado ( art.32 LECn .) por tratarse de un juicio ordinario, designarán a dichos profesionales, entendiéndose que la misma mantiene su eficacia, no siendo precisa una nueva o la reiteración de la personación en el caso del Procuradora, aún cuando en el curso del proceso el administrador cambie, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 nº 2 LECn , a no ser obviamente que se dé una revocación expresa o tácita del poder o del contrato de arrendamiento de servicios con el Letrado, lo que en el caso de autos no se da, otorgando el poder quien es su administrador único el Sr. Alvaro ( poder notarial f. 15 y ss), mas, por el contrario, no cuenta con legitimación ad causam.

Y carece de ella desde el momento en que como se deduce del propio relato fáctico y jurídico de la demanda, la actora funda su derecho en el acuerdo de voluntades que se plasmó el día 10 de abril de 2008 que aparece recogido en el documento nº 1 demanda en el cual, tal y como adecuadamente se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su resolución que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, la intervención de los demandados y del Sr. Alvaro que junto con ellos habían sido socios de la actora y a quien habían vendido sus participaciones el día 23 de diciembre de 2006 ( doc. nº 3 demanda), lo es a título individual y en modo alguno en representación de la Sociedad actora, no pudiendo colegirse del hecho de que se pacte ' .3- Que los tres otorgantes se corresponsabilizan de las consecuencias económicas que resulten en los siguientes contenciosos abiertos frente a CONSTRUCCIONES COSCOJALES S.L., en los términos que tienen pactados con anterioridad (Antenas Game; Reclamación Zeharkalea de Ermua; Carpintería Masecoya; Reclamación Chaltes de Sopelana y Basurto).', que tal implica una estipulación a favor de tercero, en concreto, de la entidad Construcciones Coscojales, S.L. que le daría derecho a reclamar lo ahora pretendido, pues si bien es cierto que la existencia de tal posibilidad frente al principio de eficacia inter partes de los contratos la reconoce el párrafo segundo del art. 1257 del Cº Civil , y nos la recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de junio de 2011 ' ... La sentencia de 9 de marzo de 2006 declara que '...desde la sentencia de 10 de diciembre de 1956 , como recuerda la de 23 de octubre de 1995 , se ha venido definiendo el contrato con estipulación a favor de tercero como el que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión', no es ello lo que se colige del contrato de autos.

Y no lo es, desde el momento en el que no se deduce con claridad de su tenor literal, pues la sola circunstancia de que esas tres personas físicas se corresponsabilicen entre ellos de las deudas que pueda tener la sociedad en determinados supuestos, no le da derecho a exigir a la Sociedad para que lo cumplan, pues, por un lado, se trataría de una deuda o responsabilidad ab initio de la sociedad como tal, debiendo haberse valorado ello cuando se dio la venta de participaciones, estando ante un problema que desde entonces existe entre las partes, como se deduce no solo del citado documento sino también de la declaración en juicio de los demandados Sr. Luis María ( minuto 2,16 y ss y 4,16 y ss, y 6,13 y ss Cd nº1) y Sr. Laureano ( minuto 11,43 y ss Cd nº1) y a lo que alude como origen del citado acuerdo su redactor Don. Blas , en un intento de zanjar este problema y otros ( minuto 19,25 y ss Cd nº1), y por otro lado, no es ello lo que se deduce del actuar de las partes, ya que, resulta que para que tal corresponsabilidad se dé es necesario que se respeten los términos pactados en diciembre de 2006, pese a la creencia Don. Blas de que pudieran existir otros acuerdos distintos de los recogidos en la escritura pública de 23 diciembre de 2006 ( doc. nº 1 contestación), se dice de pagos en función de la cuota de participación en su día ( Sr. Laureano , el 45% y Sr. Luis María el 10%), lo que como tal niegan los demandados, pues los pagos efectuados desde entonces que no los anteriores al acuerdo de diciembre ( doc. nº 6 demanda), se dice lo fueron en función de una eventual liquidación, a realizar siempre de acuerdo con los criterios pactados, y esto solo lo son los que se recogen en la citada escritura de elevación a público de los acuerdos de la Junta de la actora de esa fecha, y en los que sólo se prevé la posibilidad de reclamación no de la sociedad en sí sino cuando resulten responsables por su condición de socio partícipe o de administrador solidario, en las condiciones y con los límites pactados. Esta interpretación se ve avalada por el actuar del Sr. Alvaro quien como persona física al amparo del contrato de autos, reclama con anterioridad al litigio mediante burofax a los hoy demandados porque entiende le deben por la participación en su día en la actora, la cantidad que ahora reclama como propia la Sociedad ( doc. nº 18 a 21 demanda).

Es mas la referencia in fine de la escritura de 23 de diciembre de 2006 ( protocolo notarial 2387) relativa a la oscilación de los saldos de tesorería por operaciones imputables hasta el día de la compraventa deberá regularizarse por los socios en los términos en que se haya realizado la compraventa, no estableciéndose al respecto nada expresamente en el contrato ( doc. nº 3 demanda), está incluida en la asunción de responsabilidad en el citada junta de 23 de diciembre anterior a la compraventa ( protocolo notarial 2398), no se ve rebatida porque en el acuerdo de abril de 2008 se recojan dos pagos, pues del propio tenor literal del contrato se ve que quien recibe los cheques en abril de 2008 ( doc. nº 2 demanda) en los cuales no consta su librado, ignorándolo Don. Blas ( minuto 27,19 y ss Cd nº1), no es la Sociedad en sí misma sino el Sr. Alvaro , se desconoce si a título individual o como administrador de la actora, aunque se dice que lo es por ajustes contables, sujetos a esa liquidación que parece pendiente entre las partes.

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida determina la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Construcciones Coscojales, S.L., contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 338/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 005412. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.