Sentencia Civil Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 472/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 472/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO MUTUO ACUERDO NÚM. 533/2011

S E N T E N C I A Nº 160/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio mutuo acuerdo, número 533/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Guillerma , representada por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigida por la letrada Dª. MERCEDES VENTURA MUÑOZ y de D. Maximo , representado por la procuradora Dª. MONICA RATIA MARTINEZ y dirigido por la letrada Dª. ELISABET FERNANDEZ CODINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por el Procurador D.Juan Alvaro Ferrer Pons en nombre y representación de Dª. Guillerma con el consentimiento de D. Maximo y en los que ha sido parte asimismo el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraido por los cónyuges en Sant Esteve de Sesrovires (Barcelona) el día 16 de diciembre de 2003, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin hacer expresa imposición de costas causadas. Se aprueban los efectos pedidos reguladores de la crisis familiar, previstos en el art. 90 del Código Civil , que constan en el Convenio Regulador de fecha 11 de abril de 2011 y que es del tenor literal siguiente: PACTOS: PRIMERO.- Los comparecientes seguirán manteniendo la convivencia separada que de forma independiente se viene produciendo desde la separación de hecho. Ambos se obligan a no interferirse en la vida del otro, otorgándose mutuo consentimiento para que cada uno pueda regir su vida en la forma que crea más conveniente. SEGUNDO.- No cabe hacer pronunciamiento alguno respecto al domicilio convivencial, ya que desde la separación, la vivienda está alquilada únicamente a la compareciente. Asimismo con anterioridad a este acto ya se procedió al reparto de los enseres y a la retirada por parte de ambos de los objetos personales y del ajuar doméstico. TERCERO.- Ambos cónyuges seguirán satisfaciendo sus respectivas cargas con sus correspondientes recursos económicos. CUARTO.- Siendo ambos comparecientes titulares de la patria potestad, los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de todos los derechos y deberes que corresponden al padre. QUINTO.- Se fija en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores, la cantidad mensual de 60,00 euros, que el padre ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicho importe se actualizará cada mes de agosto a tenor del IPC que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle, y será abonado por el padre a partir de la firma del presente Convenio Regurador de Divorcio. SEXTO.- El padre podrá relacionarse con los hijos menores, en la forma que desee, de manera que se menoscabe lo menos posible las relaciones paterno-filiales. Sin embargo, para el caso de que se produjeran discrepancias entre los progenitores en el ejercicio del régimen de visitas, ambos acuerdan en este acto lo siguiente: a) El padre podrá tener consigo a los menores los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas y hasta el domingo a las 17 horas. El padre reintegrará a los menores al domicilio materno. b) Respecto a las vacaciones escolares, ambos acuerdan en este acto, lo siguiente: - Vacaciones de verano. El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores quince días consecutivos en el mes de agosto. -Vacaciones de Navidad. Por mitades alternativas, se dividirán en dos partes. Un período desde la salida del colegio del último día escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas. Y otro período, desde el 30 de diciembre, hasta la entrada en el colegio del primer día escolar. -Vacaciones de Semana Santa. Del mismo modo por mitades alternativas. En todos los casos los progenitores pactarán de mutuo acuerdo el orden de los turnos alternativos, en caso de discrepancias la madre escogerá los años impares y el padre escogerá los años pares. Ambos padres se comprometen, asimismo, a que durante los períodos vacacionales, se informarán mutuamente donde se hallan con los hijos menores, permitiendo la comunicación telefónica directa con el progenitor que no los tenga consigo. SÉPTIMO.- No existiendo activo ni pasivo común, no cabe haber mención a ningún tipo de liquidación patrimonial. Las partes se dan por saldadas y finiquitadas, comprometiéndose a nada más pedirse ni reclamarse. OCTAVO.- En ejecución del presente Convenio, los consortes se obligan a presentar conjuntamente demanda de DIVORCIO, por el procedimiento previsto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, y, a tal fin, se comprometen ambos a ratificar el presente Convenio por separado, en presencia judicial, cuando sean requeridos para ello.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno salvo el que pueda presentar el Ministerio Fiscal, en interés de los hijos menores o incapacitados.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el Ministerio Fiscal, que considera que la sentencia de instancia no debió estimar el divorcio y aprobar el convenio por ausencia de plan de parentalidad, pensión alimenticia para los tres hijos comunes inferior al mínimo vital y ausencia de regulación de los gastos extraordinarios, según su informe de 7 de noviembre de 2011 (del que no se dio traslado a los esposos). Los esposos, con sus respectivas defensas y representaciones, se oponen al recurso de apelación y piden la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-En atención a la distinta nacionalidad (marroquí y española) y residencia de ambos en Cataluña al momento de la petición consensual, debe aplicarse la ley española en virtud del artículo 107 del Código Civil estatal; a su vez, visto que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo español, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

Tercero.-Lleva razón el Ministerio Fiscal al considerar que la presentación del plan de parentalidad previsto en los artículos 233-8.2 y 233-9 CCC es un requisito de procedibilidad según ha declarado este tribunal en los AAP de 7 y 8 de febrero de 2012 . Sin ese plan no puede darse curso a la pretensión de disolución del matrimonio y aprobación del convenio. Tal omisión debe comportar la nulidad de la sentencia y la retroacción de los autos al momento del informe del Ministerio Fiscal, para que las partes, en su vista, subsanen el defecto.

También debe estimarse el motivo de ausencia de una pensión que respete el mínimo vital de los hijos y la regulación obligatoria de los gastos extraordinarios según el artículo 233-2.2.b) CCC. Las partes deben también subsanar el defecto en el contenido del convenio.

Cuarto.-La estimación de la apelación, según el artículo 398.2 LEC , y en todo caso lo previsto en el artículo 394.4 LEC , hacen improcedente la declaración condenatoria sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre divorcio consensual, en el que ha sido parte apelada Don Maximo y Doña Guillerma , debemos revocar y REVOCAMOS la resolución recurrida y, declarando su nulidad y lo actuado desde el informe del Ministerio Fiscal de 7 de noviembre de 2011, disponemos que les sea concedido plazo a los esposos para subsanar los defectos señalados en el fundamento tercero, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.