Sentencia Civil Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3105/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/008403

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3105/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 696/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Azucena

Procurador/a/ Prokuradorea:MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA

Abogado/a / Abokatua: OLGA FERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Alejo

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GARCIA BUSTO

S E N T E N C I A Nº 160/2013

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 696/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Azucena apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA y defendida por la Letrada Sra. OLGA FERNANDEZ HERNANDEZ contra D. Alejo , apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido por la Letrada Sra. SUSANA GARCIA BUSTO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Irun, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO :

'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña MATILDE ODRIOZOLA ALCÁNTARA, en nombre y representación de Doña Azucena , frente a Don Alejo y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Alejo y Doña Azucena , el día 26 de mayo de 1979, en Hondarribia, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Mientras no se liquide la sociedad de gananciales, y hasta que ésta se haga efectiva, se acuerda una atribución alternativa del uso y disfrute de la vivienda, por periodos de un año y medio, comenzando por la esposa.

3. Pensión compensatoria. No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del demandado.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la secretaria judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 16 de mayo de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 696/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Matilde Odriozola Alcántara en nombre y representación de Dña. Azucena estableciendo toda una serie de medidas.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada solicitando :

- el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de gananciales.

- una pensión compensatoria de 1.000 €/mes.

Argumentaba la parte de manera pormenorizada como Dña. Azucena era la más digna de protección dadas sus concretas circunstancias, disponiendo de unos ingresos de 550 €, con una jornada laboral partida, en tanto que el varón tenía ingresos de 1.035,90 €/mes, que unido a la adecuada ponderación de los gastos reconocidos y percepciones por la baja laboral apuntaban a 2.500 €/mes (se piensa en más de 7.000 €/mes). Todo más la atención del préstamo hipotecario por mitad, de 550 €/mes, que afectaba de manera desigual a ambos.

Y en orden a la pensión alimenticia aludía a como trabajó durante más de catorce años en Laboratorios Carasa dejándolo con el nacimiento de su segundo hijo, exactamente 20 días después del nacimiento, unido todo a la minusvalía del 68% de su hija Juana .

La contraria, a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso adujo fundamentalmente lo que entendió como más oportuno junto a lo mantenido en la resolución.

SEGUNDO.-

En orden a la vivienda cabe adelantar como el juzgador de instancia de manera harto fundamentada adopta su resolución sin que en el plano general pueda hacerse la más pequeña objección, pero a nada que se ponderen las concretas circunstancias, sobre todo tratándose de temas de familia, la cosa cambia, por cuanto se precisa una cierta dosis de empatia, con ambas partes, para sobre todo en cuestiones económicas resolver lo más justo, que en ocasiones difiere de lo plasmado incluso en textos de especialistas, pues la realidad tiende siempre a superar pretéritos cálculos.

A dia de hoy el disponer de un alojamiento supone para un sector de nuestra población casi un lujo o ventaja a ponderar, y siendo la situación económica la que es, donde en relación a la venta de inmuebles es prácticamente inexistente, el repartir el uso de la vivienda por años, concretamente año y medio, no se asume por cuanto supone, aunque se empiece por la apelante, un mero reparto de algo no bueno. Pareceria que precisamente por la ausencia de ventas el reparto de su uso seria lo más aconsejable, pero dado que se trata de la vivienda donde estaban ya a priori, puede ponderarse / valorarse su disfrute, dado que el progenitor ya se marchó, y condicionar el disfrute hasta la indicada liquidación, como con caracter general suele hacerse, pues si bien no hay hijos menores de edad, hay una hija, que se quiera reconocer o no, necesita una atención suplementaria.

Con las mismas también podrian salir los dos y alquilar la casa repartiendo el dinero pero ello de nuevo supondría gastos para ambos y unas ganancias un tanto discutibles, frenando la posibilidad siempre existente de poder vender en un momento dado de manera rápida.

La actora en su inicial demanda aludió de manera harto misteriosa a 'diversas circunstancias que no son al caso mencionar', en relación al origen de la crisis matrimonial, y la contraria citó de manera más textual las pretendidas relaciones de la actora con una tercera persona, probablemente teniendo en mente consecuencias en las medidas a adoptar, siendo de ser ello cierto, una razón más para buscar entre ambos la fórmula más sencilla, aconsejados por sus respectivos letrados, para liquidar los gananciales e incluso con fortuna el piso y el apartamento.

El problema residiría en la minusvalia de la joven Juana , pues independientemente de su adaptación siempre en mayor o menor medida precisará de una especial atención, atención que de momento y conforme a las tareas de cada litigante, le han dispensado ambos, pero viviendo hasta el momento en casa con su madre, constituyendo un motivo más para, al margen de su mayoria de edad, que el uso de la vivienda se conceda a su madre hasta la liquidación y venta.

En la resolución impugnada se plasma claramente como la madre es más digna de una proteccion inmediata al ser económicamente menos solvente, siendo ya algo solo deseable pero bastante incierto, que se reparta el dinero de la futura venta de la casa, tal y como se apunta en la sentencia, y poder vivir ambos de manera más cómoda.

Y en relación con lo referido tendriamos el tema de la pensión compensatoria. Nada cabe objetar a la doctrina recogida por el juzgador respecto a la naturaleza y función de esta medida, figura a no confundir con una indemnizacion, debiendo acudir a la existencia o no de un verdadero desequilibrio, para caso afirmativo fijar su cuantia y su carácter definitivo o temporal.

Y resulta incuestionable que una de las razones para fundamentar su extinción seria la convivencia marital con otra persona ( razón de las alusiones ya indicadas ), tal y como se recoge en resoluciones de nuestro T.S. quizás sin caer en el detalle de que, en realidad, si lo más adecuado es que cada progenitor arranque con una nueva vida, el poner este tipo de frenos lo único que favorece son las relaciones a escondidas, como si de chiquillos o jubilados se tratase, amén de propiciar un espionaje, que a la postre supondria pasar el dia pensando en lo que hará el otro cuando la separación o el divorcio fue precisamente para olvidarse cuanto antes de su mera existencia.

El juzgador se apoyó en las declaraciones de la hija para entender que la madre tenia una relacion sentimental con tercera persona y unido a la ausencia de pérdida de expectativas profesionales concluyó en la negativa a la pensión, dando mayor valor a la crisis económica como razón para disponer solo de los trabajos de que disponia. Inatacables los argumentos pero no aplicables enteramente al presnte caso.

Para empezar no estamos ante una ingeniera que deja todo su brillante porvenir para atender a unos hijos, cierto, pero habria bastado con escuchar para colegir como tras años de trabajo le 'sugirieron' que lo dejase al estar casada y tener dos hijos en vez de echar a un varón, que habria de sostener a una familia. No nos centraremos en valorar el 'ofrecimiento' y el 'razonamiento' empleado, siendo suficiente con ver como trabajando ambos progenitores, lo usual salvo excepciones, claro está, sigue siendo en nuestra sociedad, que sea la madre y no el padre la que salga de su lugar de trabajo cuando un hijo tenga una 'necesidad ', y la que acuda al colegio, y así un largo etc.

No tenia especial cualificación, cierto, y sin comparar con la de su exmarido, es obvio que dentro de su campo se desenvolvió con lo propio, con jornadas partidas, sin que conste en ningún sitio que 'se pegaran' por su colaboración, pero permitiendo que el progenitor pudiera desarrollar cuando menos con mayor comodidad su trabajo o sabiendo que su familia estaba perfectamente atendida.

Hablar entonces de que sus atenciones a la familia 'no le han impedido estar plenamente integrada en el mundo laboral ' se entiende como un no querer ver la realidad, y el estimar la diferencia de medios económicos para a continuacion plasmar que no se aprecia desequilibrio, es otro contrasentido, agravado aun más ya que en estos momentos hay problemas incluso para las jornadas partidas, mientras de momento el consumo de alimentos y el transporte se mantiene.

Normalmente en disputas como la presente los hijos asumen o entienden que lo adecuado es mantenerse al margen, independientemente de sus preferencias, pese a los también usuales intentos de atraerlos a concreto bando entendiendo delicado apoyarse en las declaraciones de una hija, que quizás por tener un mayor contacto con su madre también chocó más con ella, amén del dolor que cabia apreciar en sus declaraciones en relacion a la situación que vivian. Quizás olvidó el juzgador, que en la medida de lo posible debe evitarse el utilizar a unos hijos para resolver las cuitas de sus padres.

Se ha de huir también de situaciones que permitan vivir amparándose en los problemas para encontrar trabajo, y exprimiendo a quien si lo tiene, pudiendo perfectamente entender así la petición de 1.000 euros / mes, vitalicios, que aun ofrecida con el ánimo de que se rebaje no deja de ser una exageración cuando estamos ante una persona sana, que pretende el uso de la casa y que debe afrontar su nueva vida por si misma y no apoyándose en quien por la razón que fuere ha apartado de su entorno, manteniendo como único punto de relación unos hijos ya mayores.

Por todo ello se entiende adecuado que continue con el uso de la casa hasta que se proceda a la liquidación de gananciales ( casa, garajes y apartamento en Benidorm ), medida que s presenta como urgente al objeto de repartir los bienes fijando la base desde la que cada uno ha de arrancar, poniendo además fin a la firmacion de que es el Sr. Alejo quien atiende todos los gastos, dado que es algo dificil de mantener.

Esto sin embargo no debe impedir se pondere dicho uso a nivel económico, dado que el varón debe atender un alquiler fijando entonces como pension 300 euros al mes durante un año, tiempo suficiente para configurar la situación actual de cada uno.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Matilde Odriozola Alcantara en nombre y representacion de Dña. Azucena , contra la sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma acordando :

- La concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora hasta la

liquidación de gananciales .

- La concesión de una pension compensatoria de 300 euros al mes durante un

año.

Manteniendo el resto de la misma, todo ello sin expresa imposición de costas

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3105.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.