Sentencia Civil Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 444/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00160/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4007192 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 444 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2288 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID

De:PLATAFORMA MUSIFILM, S.L.

Procurador:JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Contra:PROSOLAR 2000 S.L.

Procurador:SILVIA ALBITE ESPINOSA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

DªCRISTINA DOMENECH GARRET

En MADRID, a tres de abril de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2288/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PLATAFORMA MUSIFILM, S.L., representada por el Procurador D. José Fernando Lozano Moreno y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada PROSOLAR 2000, S.L., representada por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Albite Espinosa en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional promovida por el Procurador Sr Lozano Moreno en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO CONDENAR Y CONDENO a PLATAFORMA MUSIFILM SA a que abone a PROSOLAR 2000 SL la suma de 26 780,32 euros, intereses legales de dicha suma desde la fecha del requerimiento judicial ocurrido en fecha 21 de septiembre de 2010 hasta esta Sentencia, a partir de la cual, será incrementado en dos puntos hasta el completo pago, así como al abono de las costas de este procedimiento ordinario y del monitorio del que trae su causa. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A PROSOLAR 2000 SL de la demanda reconvencional que se le formula de contrario. DEBO CONDENAR Y CONDENO a PLATAFORMA MUSIFILM SA al abono de las costas de la reconvención, QUE SE VALORARÁN POR SEPARADO.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de noviembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid en fecha 23 septiembre 2011 , en el cual se estimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada, así como se desestimó la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de la parte demandada y se condena a la parte demandada abonar a la parte actora la suma de 26.780,32 euros e intereses desde el requerimiento judicial en fecha 21 septiembre 2010 hasta la sentencia el cual será incrementada en dos puntos hasta su completo pago, así como las costas del procedimiento ordinario y monitorio al igual que se le condena a la parte reconviniente a las costas en reconvención.

SEGUNDO.-Por la representación de la entidad recurrente se interpuso recurso de apelación en aplicación de lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con infracción de las normas o garantías procesales en su vertiente de vicios del procedimiento en relación con la prueba y su indebida admisión y el artículo 301 LEC , con indefensión y vulneración de la Constitución Española y de la nulidad actuaciones.

Manifestándose que se procedió a la declaración de la parte, como testigo del señor Rodolfo cuando era administrador único, y siendo improcedente su admisión y vulnerando la ley al tener interés sobre el resultado del litigio y no se supo que era hasta la reconvención administrador único y se encubrió esta condición hasta el último momento, y mostrando audiencia previa a su protesta y por muy director facultativo que fuera éste deponen cuestiones de deficiencias y retrasos y no es imparcial y no debió de ser admitido la prueba provocando una nulidad actuaciones con indefensión.

En segundo lugar se alega la infracción de determinados artículos del Código Civil que se enumera en el párrafo segundo y del código de comercio relativo las obligaciones contractuales entre las partes alegando que la juzgadora ante un incumplimiento de plazos entiende que no puede aplicarse la penalización y el incumplimiento contractual a pesar de la clara deficiencia determinación y abandono y tales deficiencias son un incumplimiento contractual y por tanto a establecer la finalización del contrato.

En tercer lugar se alega una errónea valoración de la prueba entendiendo que toda la prueba se ha sustentado en hechos y datos que constan totalmente desvirtuados a la prueba, y existiendo valoraciones de prueba errónea cuando existen contrato a las implicaciones y facturas y conversaciones, la testifical sin valoración de forma distinta y se valora la prueba documental parcialmente y se solicite a la valoración de la prueba en el contexto de la revisión de la demanda reconvencional.

Manifestándose al respecto de si existió o no pactos de obras adicionales y hay errónea valoración porque niega que se haya ampliado el presupuesto inicial de obra por la que no existe ningún documento aceptado y aprobado y no existe ampliación, y se insiste la necesidad de aceptación y aprobación y aunque no tengan en el final del saldo se han negado estas partidas adicionales.

Haciendo relación en cuanto a la valoración de prueba documental que hace una valoración suelta y fuera de contexto, y alegando el documento número 10 donde se acredita que hay intención de presupuestar nuevos trabajos, y valorando erróneamente el documento, así como el documento del correo de 21 abril, el documento de 22 abril, el documento de 23 abril en documento 17 abril.

Y la sentencia va contra lo que se acredita y se ha probado y no se ha manifestado eso en la prueba testifical, por el señor Fabio , que se efectúa donde no constituye conformidad con la sentencia, sino lo contrario remitiéndose a lo que manifestó este, al igual que lo manifestado respeto documento número 11 que contradice lo que realiza la prueba documental y testifical así como la manifestaciones, del administrador único de la entidad Prosolar haciendo manifestaciones que la sentencia en cuanto al tercer párrafo, del cuarto párrafo, y el quinto párrafo de esta y sobre si procede o no la penalización por retrasos o devolución de partidas que hayan sido abonada por la propiedad indebidamente manifestando que la sentencia da y realiza manifestaciones de hechos probados que no son ciertas sin constatación documental, ni testifical, sino manifestaciones en cuanto a la tarima conclusiones y pruebas practicadas donde se contradice con lo aportado en la sentencia y concluyendo los siguientes términos.

En primer lugar y respecto en las partidas adicionales supusieron dos días reales de incidencia en plazo conforme la prueba testifical, así como en las peticiones de interrupción del trabajo solamente se dieron para tres horas una vez que solamente una vez, que las partidas adicionales no se llevaron a cabo en su integridad que la entidad abandonó la obra sin terminar lo incumpliendo contrato que abandonó la obra dejando siniestros sobre terceros humedades y goteras en el habitáculo bajo local, y que la sentencia no examina ni valora los documentos fundamentales para la realidad contractual y los hechos y la sentencia sostiene sobre un documento falsificado presuntamente de un fin de obra y el certificado de parte ajeno a la realidad de los hechos e inválido por más de cuatro motivos ya ha legado.

En el párrafo quinto se alega sobre la imposición de costas solicitando desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención. Y la no imposición de éstas.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, y en referencia a la primera cuestión que se debate lo es en relación a una posible nulidad de actuaciones que con carácter previo hay que poner de manifiesto que para la nulidad de actuaciones se establecen tanto en el artículo 225 de la L.E.Civil , como en el artículo 238 de la L.O.P.J ., a cuyo tenor:

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º. En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

El artículo 238.3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. El art. 240 LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El art. 243 LOPJ establece que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.

Siendo necesario destacar que el tratamiento de la nulidad de actuaciones, por vulneración de normas esenciales del procedimiento que ha podido causar indefensión, es una cuestión que debe ser tratada con , pues de estimarse tal motivo de nulidad las actuaciones habrían de ser repuestas al momento procesal en que se produce, siendo de interés prioritario para la justicia la observancia de las normas esenciales del procedimiento cuando la infracción de las mismas sea desencadenante de indefensión, pues la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrada, debe prevalecer por encima de requisitos procesales establecidos (como el del actual supuesto de hecho) para supuestos en los que el proceso no se supone que ha llegado a culminar con sentencia dictada con todas las garantías legales. , aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la demandada en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia de la interesada. Excepciones no acreditadas en este caso por la parte que las opone.

Bastando a los efectos del recurso una vez hecha las precisiones anteriores, remitir en primer lugar a lo realmente acontecido en el acto de la audiencia previa, y evidentemente la solicitud de la prueba testifical, para que declarase D Rodolfo que fue admitida en el acto de esta, y como tal y en tal calidad fue citado y comparecido y actuó y fue preguntado y advertido es decir e y su relación con esta obra se le admitió y se le tomo declaración como testigo, es advertido como testigo, y declaro en calidad de testigo lo que implica su actuación por su relación con la dirección de la obra, para la que fue contratado en su calidad de director por ello y relación con esta es un testigo idóneo y de interés, la prueba documental acredita este conocimiento de su realidad y situación ( Dto. nº 10 de la demanda folio ..130 )

Esta Sala manifiesta que la realidad que subyace en la apelación y el anterior motivo es mas en cuanto a su relación y posible parcialidad de sus manifestación en su relación con la parte actora y a la vez director técnico de la obra , que obedece más a lo que constituye valoración de prueba que lo que se denuncia con infracción de la LEC y de la solicitud de una posible nulidad de actuaciones.

Sin dejar de poner de manifiesto el contenido del art 459 LEC y la necesidad conforme a este, de la denuncia de la infracción tras el oportuno recurso de reposición , a lo que remite esta Sala al visionado del acto cuando se le manifestó al juzgado por esta circunstancia, y el juzgado contesto que a esta persona en concreto expresamente dijo 'solo se le van a hacer preguntas técnicas y sólo técnicas '....y nada más, y no se expreso disconformidad por el recurrente ,ni se interpuso un recurso de reposición que no costa ni se efectuó y así no consta.

En relación a la segunda infracción denunciada baste a estos efectos manifestar que la petición del interrogatorio de la parte contraria es potestad a disposición su solicitud de la parte, por lo cual la única que puede pedir el interrogatorio de la demandada es el acto solicitado es esta y denegada a nadie más le incumbe su recurso e instar este, y ejercitar sus acciones en base a su petición, y si fue denegada la parte recurrente como no instante de la prueba nada al efecto puede hacer , sin dejar de remitir de nuevo al contenido del art 459 LEC y el visionado del acto al que se remite esta Sala en su integridad.

En segundo lugar por el recurrente se manifestó una infracción al amparo del art 459 de LEC , y una infracción de determinados artículos del Código Civil, esta Sala con carácter previo hay que poner de manifiesto que la remisión al citado artículo resulta extraña y ajena al contenido de este articulo y las consideraciones que se efectúan a continuación, el citado artículo hace referencia a una infracción de normas y garantías procesales , y el contenido del citado motivo del recurso afecta al fondo de la cuestión de autos y en modo alguno ni se hace ni se expresa cual es esa infracción de normas y garantías procesales.

No obstante lo anterior y para evitar que se manifieste que por la Sala no se le ha dado contestación a lo que s exponen, con posterioridad y en lo que afecta al fondo de la cuestión se procederá pese a lo anterior a dar contestación a lo expuesto en el motivo del citado recurso y afectante a cuestiones de hecho y no a cuestiones o normas procesales.

Igualmente hay que poner de manifiesto que se alega una errónea valoración de prueba que con carácter general conviene poner de manifiesto que en general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del 'factum' sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

También hay que poner de manifiesto que la acertada valoración de la prueba y la resolucion recurrida está basada en todas las pruebas efectuadas, y en una valoración conjunta de esta y de todas las aportadas y practicadas, por ello el recurso lo que pretende es extraer de determinadas expresiones expresadas en la prueba documental o testifical extrapolarlo de la totalidad de ellas y darse un significado per se y ello no puede ser así, y la prueba ha de valorarse en su totalidad y de todas y cada una de las pruebas efectuadas.

Como en el recurso hace manifestaciones en cuanto a plazos e incumplimientos contractuales y la no aplicación de penalización, deficiencias y abandono de la obra.

Mezclándose conceptos muy diferentes una correcta resolucion al recurso supone una valoración de la prueba en los diferentes conceptos que acertadamente la juzgadora ha efectuado en los autos de forma separada y que en el párrafo siguiente del recurso y con posterioridad en el siguiente motivo de analizaran detenidamente y en un orden adecuado.

Pudiendo en base al solo enunciado y motivación de este párrafo del recurso y la alegación no acreditada y ni siquiera se mencionada conforme al art 459 de la LEC , la infracción.

En el párrafo tercero del recurso se alega una errónea valoración de prueba remitiéndose esta Sala a lo expuesto con anterioridad con carácter general.

Igualmente por el recurrente se hacen alegaciones en cuanto a si existió o no pacto de obras adicionales.

la resolucion de instancia en referencia a este concepto expreso, que el argumento de que no existe ningún documento aceptado y aprobado de estas obras adicionales , desestima el argumento en base a los emails que los enuncia y refiere y confirman la existencia de encargos continuos a la constructora con presupuestos y encargos y mediciones adicionales , y las manifestaciones Don Fabio .

Resulta incuestionable que la prueba documental así lo acredita y de reiterar en la misma prueba documental que la juzgadora lo refiere y está obrante en los autos remitiéndose esta Sala a los mismos que en la citada resolucion se han expuestos y lo ratifican en los folios (167 y ss.) , y se remite esta sala a esta en su totalidad al igual que la prueba testifical donde por el testigo en el acto de la vista se reconoció estas obras adicionales minutos 37 y ss. del acto de la vista), donde se reconoció la realidad de nuevas partidas,

En relación a la segunda cuestión referente a terminación de obras y defectos y partidas inacabadas.

La resolucion judicial manifestó y valoró las indicaciones del Sr Fabio testigos y con la resolucion manifestó que lo que había era problemas de pintura, equilibrado de mesas, cambios de grifería pequeñas terminaciones del de albañilerías, y cifrando la falta de terminación al tiempo de su marcha en un 10% al menos al tiempo de su marcha.

La valoración que ha efectuado el juzgado de instancia, de estas pruebas y de la testifical resulta acreditado con el visionado del acto de la vista y las manifestaciones que se efectúa en el minuto 39 de ésta.

Y en base a lo anterior concluye que en base a la reconvención no se han demostrado cuáles son los trabajos que encomendó a tercero para terminar estos, que se tuvieran de rehacerse lo mal hecho, no aportándose ninguna factura o gastos o reparaciones en este sentido, sin ninguna valoración pericial o técnica de de defectos de terminación o defectos de envergadura para retener la parte del precio de la obra, o retroceder pagos ya efectuados o cantidades iniciales entregadas y al contrario siempre le hizo aún no abonada y considera que se terminó con un grado de acabado y de perfección suficiente, sin acreditación de inexistente defecto que justifiquen su impago dirimiendo la obligación de abono respecto del valor de las obras en el local.

Nuevamente manifiesta al efecto que partiendo de quienes manifestaba `por la prueba pericial y que como máximo se establecería un 10% de falta o defectos en la realización de su cometido que lo adecuado hubiese sido aportar una prueba al efecto pericial que no existe, lo que no existe para acreditar la reclamación oposición o lo reclamado vía reconvencional documentos que acrediten que lo anteriormente manifestado defectuoso fue subsanado, realizado por hecho por una tercera entidad lo que conlleva por tanto a una valoración adecuada y ajustada a derecho de la prueba.

Igualmente en cuanto a las deficiencias que se manifiestan debida humedades parte en primer lugar de la falta de demostración de que estas tengan origen en la obra y al igual que valora la prueba testifical en cuanto a la inexistencia o acreditación de que estás húmeda derivasen de las obras y por tanto en esta falta de prueba concluye que no se puede emitir ningún descuento o retención de parte del precio de este concepto.

Valoración con la que esta Sala muestra su conformidad en base a la prueba practicada en su totalidad, y la ausencia de la prueba que advierte el juzgado de instancia.

Frente a las manifestaciones propiamente expresadas, por el encargado de obras, y que a lo máximo supondrían un 10% del total y ello en una valoración personal y a tanto alzado, por la dirección técnica de la obra y arquitecto manifestó lo contrario es decir que estaba terminado en su totalidad y emitió la certificación final, y frente a ello ninguna prueba pericial se ha aportado y evidentemente la prueba documental que se aporta consistente en el acta notarial obrante en el (folio202 y ss de las actuaciones, no puede concluirse sino con lo allí expresado sin más, en la citada acta y nada más lejos se puede concluir con ésta, y de lo que se da fe y en modo alguno constituye una prueba pericial, ni puede darse ni pretenderse tal entidad y ha de valorarse como tal.

Las facturas han sido impugnadas, y aun así pueden o podían haber acreditado lo pretendido por el recurrente, pero hay que tener en cuenta que tampoco fueron adveradas y en menor medida se remite esta Sala a estas y se observan( Folio 336 y ss.), en primer lugar la falta de concreción de las partidas que se dicen efectuar y no se cuantifican individualmente, dto. 27, l, el dto. 28, se duplican conceptos como sellados o fijación, no obstante sin perjuicio ello de lo anteriormente manifestado, y de nuevo sin acreditación del origen de las humedades que se expresan más que por una mera manifestación en un documento sin validez a los efectos de acreditación de daños y origen del mismo de una entidad de seguros sin actuaciones subsiguientes que lo ratifiquen.

En referencia a las penalizaciones por el retraso que se reclaman la resolución de autos, igualmente manifestó q enue los correos que ya indicaban que después del plazo de finalización se habían seguido encomendando obras y trabajos adicionales, exigiendo cambios de ubicaciones y modificaciones al igual que indicaciones de no pasar por la obra de los obreros en determinados días por ausencia de licencia al igual que la indicación que hace de un correo el día 20 marzo 2010 cuando manifiesta la fecha de terminación en el día 26 marzo 2010, sobre que aún no había habido decisión del tipo clase tarima a colocar al igual que indica que la terminación era lenta y dificultosa por la exigencia y minuciosidad que se iba exigiendo progresivamente por la propiedad tanto de la obra contratada como las que sigan solicitando por tanto entiende que la propiedad no tiene derecho aplicar las penalizaciones por retraso que están justificadas en la propia conducta de la propiedad que incansablemente no dejaba de solicitar unidades de obra sin tener en cuenta que suponía una ampliación del plazo previsto y por tanto no dio lugar a la aplicación de la penalización por retraso porque no tenían origen en las conductas notoriamente dilatorias de la constructora.

Todo lo anterior ya sido con anterioridad por esta Sala en cuanto a haber quedado acreditado y baste para y acreditar las ampliaciones examinadas las advertencias con la situación administrativa de la obra tanto de la asistencia como de no hacer ruidos que se acreditaron y la realidad de lo acontecido respecto del suelo que se manifestó y acreditó las actuaciones, evidencia y que no es objeto de este pronunciamiento una concreción absoluta y matemática de lo sucedido pero si de la realidad del acontecido es decir que no se puede pretender por penalización cuando la parte ha propiciado tales retrasos de una u otra forma anteriormente expresada y por tanto en base al anteriormente expresado y aun mas se expresa por esta Sala y remite al propio contenido bilateral de la relación contractual que acredita el impago de determinadas cantidades en razón de la obra, y no puede exigírsele a la otra unas penalizaciones cuando la que lo exige no está al corriente de pago ni ha cumplido con su obligación.

En cuanto lo que constituye el motivo del recurso relativo a costas, ha de ser aplicado el criterio del vencimiento, no existiendo en las actuaciones ninguna circunstancia que impida su aplicación al efecto y teniendo en cuenta El sistema general de imposición de costas recogido en el art. 523 de la LEC , que en términos generales, recuerda entre otras la Sentencia de 15 de junio de 2007 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo, y el de la distribución, también llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos puntos limitativos. El primero afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la LEC vigente, tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho de derecho. Su acogimiento trasforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes, cuando hubiere meritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Sobre esta cuestión, ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 .

Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En la presente litis, es evidente que no concurren los requisitos mencionados que aconsejen no imponer las costas a la parte actora, que mantiene además no solo la apelación respecto de esta exclusiva cuestión respecto de las costas, sino que mantiene idénticos planteamientos de fondo que la cuestión principal por lo que debe de igual modo ser desestimado el motivo.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC , se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de Plataforma Musifilm, S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, con fecha 23 de septiembre de 2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 444/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.