Sentencia Civil Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 173/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00160/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 160

En la ciudad de Ourense a dieciocho de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1000/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 173/12, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Troitiño Sánchez SL, representada por la procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Castor M Castro Vicente, y, como apelada, Comunidad de Propietarios del Edificio NUM000 de DIRECCION000 de Ourense, representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dª Lorena Reverter Sánchez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la representación de la compañía mercantil Trotiño Sánchez SL contra la comunidad de propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 , de Ourense, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo expresamente a la actora las costas de este p procedimiento '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil Troitiño Sánchez SL recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La entidad Troitiño Sanchez SL reclama en la demanda la parte de precio no pagado correspondiente a las obras realizadas a instancia de la comunidad demandada, incluyendo en la reclamación las presupuestadas inicialmente y aumentos de obra. La demandada niega la realidad de los aumentos, admite el impago parcial y opone la 'exceptio non rite adimpleti contractus' por deficiencias en la ejecución cuyo importe pretende se compense con lo adeudado. La sentencia apelada desestima la demanda por considerar que el precio de reparación de los defectos excede de la cantidad adeudada por la comunidad. Se alza en apelación la representación procesal de la parte actora en solicitud de que se condene a la comunidad demandada en la forma interesada en la demanda. Denuncia error en la valoración de la prueba en orden a determinados aumentos no apreciados y a defectos admitidos. Las objeciones sobre los aumentos pasan a analizarse siguiendo el orden del recurso.

Ejecución de remates en vivienda de la NUM001 planta debajo de la terraza (210 euros) . La sentencia apelada las excluye porque afectan a elemento privativo, se desconoce quién encargó la obra y la causa de la misma. Sus razonamientos no aparecen desvirtuados por las alegaciones del recurso. En la contestación a la demanda, lejos de admitirse su procedencia, se niega la realidad de aumentos no incluidos en el presupuesto inicial, negativa que hace recaer sobre la accionante la carga de demostrar los nuevos trabajos y su encargo por la comunidad demandada ( artículo 217.2 LEC ). La prueba aportada a tal fin es insuficiente ya que se limitó al testimonio de un pintor que nada aclaro sobre los extremos que resalta la sentencia de instancia partiendo del carácter privativo del piso afectado. Se desconoce quién encargó las obras o si obedecieron a daños causados por siniestro del que debería responder la comunidad demandada y ni siquiera fue llamado el titular del piso afectado.

Retirada de maceteros y cambiar de lugar durante toda la obra varias veces (240 euros).No puede sino compartirse el criterio mantenido en la sentencia de instancia sobre su improcedencia debido a la previsibilidad de la partida en el presupuesto inicial toda vez que los maceteros se encontraban ya en la terraza antes de acometer la obra, criterio en consonancia con el informe de la perito judicial que, por esa previsibilidad, considera el precio a todas luces excesivo.

Limpieza de sala de calderas y tabicar bajante del sótano (900 euros). La sentencia apelada rechaza su pago por estimar que no quedó acreditada su realización. Sin embargo, la perito judicial admite la realidad de la limpieza que valora en 90 euros y que afirma haber realizado el pintor antes aludido el cual también manifestó haber ejecutado el tabique ayudado por un empleado de la actora. El hecho de que la perito judicial no hiciese constar el tabique se explica por el cambio en la sala de calderas posterior a aquellos trabajos, cambio que resulta del indicado testimonio. Así, pues, debe imponerse a la demandada el pago aun cuando el encargo sea ajeno a la reforma de la terraza inicialmente encomendada. La dificultad estriba en la fijación del precio ya que el establecido unilateralmente por la actora es notoriamente excesivo si se tiene en cuenta que el repetido testigo refirió haber empleado un día y medio en los trabajos y cobrado por ellos a la actora unos 200 euros. Valorando también la intervención del empleado de la actora durante el mismo tiempo, a falta de pericial sobre el particular, se fija prudencialmente en 400 euros. Resulta, en definitiva, una cantidad a favor de la apelante de 17.989,05 por el total de la obra. Excluido el precio ya abonado por la demandada -9.700 euros- queda pendiente la cantidad de 8.289.05 euros.

Segundo.-No son atendibles las objeciones efectuadas en el recurso respecto a los defectos de ejecución que la juzgadora 'a quo' aprecia, en una valoración de los informes periciales ajustada a las reglas de la sana crítica ( artículo348 LEC ). La recurrente asumió su responsabilidad en la rotura de las dos piedras de la fachada, al formular su proposición de prueba pericial sobre el particular ('si tal y como se aprecia en las fotografías nº 10 y 11 del informe, las dos piedras de la fachada ya fueron restauradas por Troitiño Sánchez SL.') lo que hace inadmisible, por contraria a sus propios actos, la postura que adopta en el recurso negando aquella responsabilidad. Los restantes defectos señalados por el Sr. Roman son admitidos también por la perito judicial. Frente a ambos informes no puede prevalecer la opinión de la recurrente negando su relación causal con la obra, sin un apoyo técnico esencial en la materia. El origen de las eflorescencias está, según ambos técnicos, en la obra y no en los fertilizantes utilizados. Los daños en la vidriería se atribuyen a esquirlas procedentes de la obra, en una conclusión racional que ha de ser mantenida (no aparecen por la parte interior del acristalamiento y no existen causas ajenas a los trabajos que pudieran provocar su aparición). Por lo demás, ha de estarse a la argumentación que sobre el particular contiene la sentencia apelada, no desvirtuada por la recurrente.

Lleva razón, sin embargo, la parte apelante en lo relativo a la valoración de los defectos y a la compensación aplicada por la juzgadora 'a quo'. Con la contestación a la demanda se aportó un informe pericial del arquitecto técnico Don. Roman que los relaciona y cuantifica en 5.333,22 euros. La sentencia apelada compensa cantidad superior ateniéndose a la valoración de la perito designada judicialmente sobre la doble consideración de que lo vinculante es la petición de desestimación de la demanda por mala ejecución de la obra y de que fue la propia demandada la que instó el nombramiento de perito judicial para valorar la ejecución.

El criterio no es compartido por la Sala. En atención a los principios informadores de nuestro proceso civil dispositivo, de rogación, de preclusión, prohibición de la 'mutatio libelli' y 'perpetuatio iurisditionis' ( artículos 136 , 400 , 410 , 411 , 412 , 413, todos de la LEC ), el objeto de debate queda delimitado por los escritos de demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, sin posibilidad de alteraciones posteriores (a salvo materias no sujetas al principio dispositivo, artículo 752 LEC ). La sentencia ha de resolver la cuestión controvertida atendiendo a las pretensiones de las partes determinadas en los respectivos escritos sin conceder más de lo pedido, menos de lo admitido o cosa distinta a la pretendida, so pena de vulnerar la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 218 LEC .

Tercero.-Los hechos que integran la causa de pedir en la contestación son tanto la negación de los aumentos de obra alegados de adverso como los concretos defectos recogidos en el informe del Sr. Roman que, con el cálculo que el mismo contiene, sirven de fundamento a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, y consiguiente compensación que se calcula en el propio escrito tomando como referencia los valores y defectos apreciados en aquel informe que al integrarse en la contestación, actúa como límite e impide ir más allá apreciando nuevos defectos o un importe superior.

El hecho de que la parte actora haya propuesto un perito judicial sobre los trabajos y posibles defectos apuntados de adverso no supone que acepte sus conclusiones ni autoriza a traspasar los límites del debate marcados por demanda y contestación.

Sentado lo anterior, no puede aceptarse el informe de la perito judicial pericial en orden a la extensión de las eflorescencias y a las dos soluciones que proporciona para subsanarlas. Una, la que considera más idónea, asciende a 6.842,50 euros y la alternativa a 4.581,50 euros, sumas notoriamente superiores a la de 180 euros fijada en la contestación por tal concepto y vinculante para la decisión por razones de congruencia.

Por lo demás, se atiende a la valoración del Sr. Roman respecto a las juntas de dilatación porque la perito judicial no las contempla de modo independiente al englobarlas en el nuevo pavimento. En los restantes defectos se acepta el valor de la sentencia apelada. Resulta, así, salvo error u omisión, la cantidad de 2.467,98 euros, incluido el alquiler de la maquinaria necesaria para reparar los defectos en las piedras de la fachada y en los vidrios. La compensación con la cantidad adeudada por la demandada arroja un resultado a favor de la actora de 4.722,07 euros, sin que haya lugar al pago de intereses moratorios al ser los litigantes acreedores y deudores recíprocos ( artículo 1100, último párrafo, CC ).

Cuarto.-Al estimarse en parte el recurso y la demanda, no ha lugar a efectuar expresa condena en costas ( artículos 394 y 398 LEC ) y procede devolver el depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Troitiño Sánchez SL contra la sentencia, de fecha 2 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 1000/10 -rollo de Sala 173/12-. En consecuencia, con revocación parcial de dicha resolución y estimación parcial de la demanda formulada por la parte apelante, se condena a la comunidad de propietarios demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.722,07 euros, sin efectuar expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.