Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 579/2012 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 579/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 329/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 160

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a tres de Abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 329/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de GONZALO GARCIA, S.A. contra . BANCO SABADELL S.A. y COPERFIL GROUP, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ACORDAR y ACUERDO la estimación total de la demanda a instancia de la mercantil Gonzalo García S.A., contra La mercantil COPERFIL GROUP S.A., Y BANCO DE SABADELL S.A., y en consecuencia se condena a ambas codemandadas a que, firme que sea la presente resolución, hagan pago a la actora de forma conjunta y solidaria, de la cantidad de 197.433,59 Euros, de los cuales 114.811,40 ya los tiene retenidos Banco de Sabadell, en concepto de principal, más los intereses conforme a los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la presente resolución, y declarar resuelto el contrato de fecha 27 de febrero de 2007, suscrito entre la actora y Coperfil Group SA, con costas a las demandadas'.

La Sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 2.2.2012 respecto al pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SABADELL S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el precio de los trabajos efectuados de obra frente a la contratista y promotora de la obra; así como la resolución del contrato suscrito por la actora con la contratista codemandada. Admitida a trámite la demanda y emplazadas la demandadas compareció la codemandada Coperfil Group, SA planteando declinatoria por falta de competencia territorial (f. 115 y ss.) Requerida para que se ratificase en la cuestión de competencia (f. 234) dejó pasar el plazo sin cumplimentar lo acordado, por lo que siguieron los autos su curso. Dentro del plazo compareció el codemandado, Banco Sabadell, SA contestando a la demanda, suplicando la desestimación de la demanda y, con carácter subsidiario opuso pluspetición (f. 244 y ss.). Por proveído de fecha 21.10.2010 (f. 367) se declaró en rebeldia a la codemandada Coperfil Group SA.

En la audiencia previa la actora fijó el importe de la deuda en 197.433,59 euros por el pago parcial de Coperfil Group, SA. Tras los trámites procesales oportunos recayó sentencia estimando la demanda. Por Auto de fecha 21.2.1012 fue aclarada la sentencia respecto al pronunciamiento en materia de costas. Contra la sentencia se alzó el Banco Sabadell, SA.

SEGUNDO.-Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se centró en la infracción del art. 1597 Cc . En concreto, que el precio de la obra, no fue ajustado alzadamente. La acción derivada del art. 1597 Cc . es una acción directa que tiene el subcontratista contra el dueño de la obra, con quien no contrató, y supone una excepción al principio de la relatividad de los contratos consagrada en el art. 1256 Cc . Tiene su sentido por razones de equidad y de protección al más débil, que pone trabajo o material en obra ajena, en supuestos de dificultad de cobro del contrtista ( S. TS. 21.5.2013 y las que cita). Esta acción es de carácter solidario y autoriza al subcontratista a dirigirla contra el contratista y la promotora, conjunta o aisladamente ( SS. TS. 11.10.2002 ; 31.1.2005 ). Ciertamente el art. 1597 Cc . establece el requisito de que la obra esté ajustada alzadamente. Sin embargo, la doctrina ha establecido al respecto que '...lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El Art. 1597 habla de obra ajustada alzadamente, por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contrtista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que esten tambien determinadas el número de unidades a ejecutar'. De las certificaciones y capítulos obrantes a los f. 466 a 825 consta y se fija el precio de la obra. Todo ello en relación al contrato suscrito entre la propiedad y la constructora principal (f. 255 y ss.). En dicho contrato se fijó el precio, acuerdo tercero en 7.665.354,72 euros, fijándose el pago a cuenta del 5% a la firma del contrato, pacto vigésimo. Ello concuerda con el pago inicial del 5% sobre dicho precio de obra, 7.665.354,72 euros, según consta y se recoge en las actuaciones, al f. 811. Todo ello acredita que el precio de la obra fue fijado real y conocido desde el inicio de la contratación y ello deriva de las sucesivas certificaciones en correlación a los capítulos establecidos. Lo que lleva a la conclusión de que el precio fue conocido, determinado y fijado por las partes contratantes. Lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.-Respecto a la inexistencia de cantidad adeudada a la contratista principal. La parte actora probó la existencia de un crédito frente a la contratista y su impago. La demandada alegó la inexistencia de deuda a favor de la contratista. Sin embargo no probó el pago del precio de la obra. Por demás admitió la retención de 114.811,40 euros a favor de la constructora. Lo que justifica la existencia del crédito de la contratista frente a la promotora-propietaria de la obra. Todo ello en base al principio general de los actos propios que afirma '...la inadmisibilidad de venir contra los actos propios que constituyen un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivado del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar -dentro del tráfico jurídico- un comportamiento coherente, requiere que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación que fundamentalmente pueden resumirle en que entre la conducta anterior y la pretensión exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'. ( S.TS. 13.4.1993 ). Así mismo la S.TS. 12.4.1993 insiste en que '...los actos propios, para que vinculen a su autor, han de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor'. Así la retención de cantidades por la propiedad a la constructora, prueba y acredita la existencia del crédito de éstos y la falta del pago total de la obra encargada. Se desestima el motivo.

QUINTO.-Respecto al pronunciamiento en materia de costas. A tenor del art. 253 LEC el actor fija en su escrito de demanda la cuantía de la acción entablada. Dada la fecha de presentación de la demanda (9.2.2009) y el pago parcial de la deuda (2.3.2009, f. 364-5). Es claro que la actora fijó en su demanda la cuantía de la deuda reclamada y existente en dicho momento procesal. Por lo que la modificación cuantitativa posterior no puede afectar retroactivamente al momento procesal del inicio de la litis. Se desestima el motivo.

SEXTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, art. 398 ; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Quje desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Sabadell, SA contra la Sentencia dictada el 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en las presentes actuaciones, y aclarada por Auto de fecha 21 de febrero de 2012, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.