Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 163/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 163/14

Juzgado deViolencia Sobre la mujer nº 1 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº 124/12

LITIGANTES: Dª Almudena

C/

D. Jose Enrique

/ Ministerio Fiscal

SENTENCIA NÚM. 160/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 14/04/2014 dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la mujer número 1 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 124 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE/S,Dª Almudena representada por la Procuradora Paz García Peris y defendida por la Letrado Vanessa Bernat Cubedo y como APELADOS, D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Carmen Rubio Antonio y defendido por el Letrado Joaquín Martín Sanz de Bremond.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Almudena , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Paz García Peris contra Don Jose Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rubio Antonio , debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN LEGAL POR CAUSA DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Almudena y Jose Enrique , con la adopción de las siguientes medidas:

I. Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio a favor de la madre, Doña Almudena , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

II.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores y a la progenitora en cuya compañía quedan.

III.- Fijación del siguiente régimen de visitas y relaciones entre el padre y sus hijas:

- El régimen de visitas y relaciones entre Jose Enrique y su hija Encarnacion , de 17 años de edad, será el que libremente determinen los mismos en atención a la proximidad de la mayoría de edad de la misma.

- El régimen de visitas y relaciones entre Jose Enrique y su hija Fidela será: Jose Enrique podrá estar en compañía de su hija Fidela fines de semana alternos durante el sábado desde las 10,30 horas hasta las 19,30 horas y durante el domingo desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas, realizando las entregas y recogidas en el Punto de encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor. Asimismo, los martes de todas las semanas desde la salida del colegio de la menor (donde la recogerá el padre) hasta las 20,00 horas en que la reintegrará en el PEF. Las visitas se desarrollaran siempre en compañía de algún miembro de la familia paterna.

Durante los periodos vacacionales se mantendrá el mismo régimen de visitas.

IV.- Enconcepto de pensión alimenticia Jose Enrique debe satisfacer la cantidad de 150 euros por cada hija hasta su respectiva independencia económica. Dicha cantidad deberá ser ingresada en el número de cuenta corriente nº NUM000 designada por la madre, por mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, a actualizar anualmente conforme a las variaciones del IPC que se produzcan en el mes de enero de cada año.

V.- Los gastos extraordinarios de las menores, serán satisfechos por mitad por los progenitores contribuirá por mitad, siendo el concepto de los mismos el que consta en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución

VI.- Los préstamos hipotecarios y personales de la sociedad de gananciales deberán ser satisfechos por los cónyuges de conformidad con lo que disponga el contrato suscrito con terceros.

Los gastos de cualquier orden devengados por la vivienda familiar serán satisfechos por Dña. Almudena .

Los gastos devengados por el vehículo ganancial serán satisfechos por quien sea su usuario habitual.

VI.-No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Almudena se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue dicho recurso, se dió traslado a las demás partes personadas, siendo impugnado por la partecontraria y el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y no habiéndose admitido la prueba solicitada por la representación procesal de la apelante, se señaló para deliberación y votación del mismo el día 02/12/2014, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la demandante Almudena contra la sentencia de divorcio respecto de don Jose Enrique , en lo relativo a ciertas medidas ex arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC en que, en contralo de interesado por la actora, viene a mantener la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre las dos hijas comunes Encarnacion y Fidela , con atribución de la guarda y custodia de las mismas a la progenitora señora Almudena y fijación de un determinado régimen de visitas entre padre y la hija más pequeña Fidela , atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores y a la progenitora, y una pensión alimenticia a favor de las hijas de 150 € por cada una de ellas con la actualización correspondiente, y el pago compartido de los gastos extraordinarios, resolviendo que los préstamos hipotecarios y personales de la sociedad de gananciales sean satisfechos por los litigantes en su mitad, aportando los gastos relativos a la vivienda familiar la señora Almudena .

La representación de la actora interesa en esta alzada que se acuerde conforme al art. 170 CC la privación de la patria potestad del señor Jose Enrique sobre sus hijas, con suspensión de régimen de visitas, o de forma subsidiaria que se realicen en el punto de encuentro familiar; que la pensión alimenticia se fije en 250 € por cada hija con la actualización del IPC, o en su defecto en 180 €; que se mantenga el 50% de los gastos extraordinarios con la necesidad de consentimiento del otro progenitor en aquellos que superen los 100 € únicamente; que se acuerde una pensión compensatoria de 230 € en favor de la señora Almudena y a cargo del señor Jose Enrique ; y que éste se haga cargo de las cargas del matrimonio y del préstamo personal para pago del vehículo y préstamo hipotecario.

El apelado como el Fiscal se han opuesto al recurso rebatiendo los argumentos de adverso, que se pasan a analizar.

SEGUNDO.- Sobre la privación de la patria potestad del progenitor señor Jose Enrique sobre las dos hijas.

Insiste en su recurso la actora señora Almudena en la privación de la patria potestad del progenitor amparándose en el art. 170 CC , afirmando, a su juicio, habría quedado acreditado el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma expuestos en el artículo 154 CC . Tales incumplimientos consistirían en el impago de la pensión alimenticia desde el mes de junio al mes de septiembre de 2012, dando lugar a un procedimiento de ejecución forzosa el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, proc. Núm. 34/2014, impago -se dice- que motivó que la señora Almudena hubiera de trasladarse a vivir con unos familiares a Vinaroz. Se dice que el Sr. Jose Enrique ha incumplido el deber de pagar provisionalmente el préstamo hipotecario, significando la amenaza de ejecución sobre la vivienda familiar que ocupan las hijas. Que ha sido condenado por un delito de violencia de género por la Audiencia Provincial en sentencia de 15 de enero de 2013; y que por otro lado, se siguen contra el progenitor diligencias penales por un delito de abuso sexual en la persona de su hija Encarnacion , en que existen informes médicos psicológicos del Instituto de Medicina Legal donde indicaría que el señor Jose Enrique presenta características psicológicas compatibles con el comportamiento de abuso, y el informe del Instituto de sexología y psiquiatría Espill indica que el testimonio de la presunta víctima Almudena sería creíble.

Entiende la apelante que, ante estas circunstancias, no cabe compartir con el progenitor decisiones inherentes a la patria potestad sobre la vida, salud, educación formación, lugar de residencia, posibles traslados, elección de centro escolar, etc.. de las menores.

Frente a ello el Ministerio Fiscal entiende que, en virtud de la prueba practicada, no ha quedado probado que el padre hubiere desatendido dolosamente sus obligaciones como fundamento para privarle de la patria potestad, siendo que la incidencia del proceso penal contra el padre no afecta al régimen normal de las relaciones con las hijas habiendo interesado el fiscal el sobreseimiento de la causa penal.

La representación del señor Jose Enrique ha negado los hechos expuestos por la apelante, indicando que en ningún momento ha dejado de pagar las pensiones económicas que se reclamaron en vía ejecutiva, entendiendo que las había abonado tratándose de un problema de prueba documentada del pago, pero si manifestar una oposición ante una hipotética imposibilidad de prueba. Aduce en idéntico sentido que no ha desatendido los pagos extraordinarios que se debieran; que no tiene interés en que la ejecución hipotecaria de la vivienda familiar se consume, sino que ha tratado de evitarla, sin conseguirlo debido a la precariedad económica, y además un hipotético desahucio de sus hijas redundaría en su perjuicio pues significaría el posible cambio de residencia de las hijas. Se niega asimismo que los informes psicológicos obrantes en la causa penal por supuestos abusos sexuales indiquen que el señor Jose Enrique sea peligroso, si no más bien una persona normal, socializada y sin problemas relacionales. Se incide en el informe del Equipo Técnico de Familia elaborado para estas actuaciones, y realizado sobre toda la unidad familiar, donde se concluye que el señor Jose Enrique demuestra un comportamiento normal, tanto personal, como en calidad de padre, contando con vínculo afectivo sólido con su hija menor Fidela quién tiene un concepto de su padre totalmente positivo. Tanto la defensa como el fiscal ha solicitado el ssobreseimiento provisional de la causa por abusos sexuales en su hija Encarnacion , habida cuenta de que el testimonio de ésta -se dice- está plagado de contradicciones y resulta inverosímil.

Sentadas las posiciones litigiosas, debe partirse - STS de 9 de julio de 2002 - de que la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico, viene configurada como 'una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( STS 29 de septiembre de 1960 , 8 de abril de 1975 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170 CC , faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil.

Así mismo, como recoge la STS de 24 de abril de 2000 , con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que la medida excepcional de privación de la patria potestad resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.

Pues bien, en el presente caso y por lo que se refiere a las quejas de la progenitora sobre algunos incumplimientos económicos del Sr. Jose Enrique por alguna mensualidad de alimentos debida y algún gasto extraordinario e impago de la carga hipotecaria de la vivienda, no puede percibirse como algo significativo en una cuadro de litigiosidad constante por iniciativas de ambos progenitores, percibiéndose que los ingresos del Sr. Jose Enrique no son nada bollantes, pues con los alimentos de las hijas y fuera de la vivienda familiar, debía de soportar él los préstamos familiares según el auto de medidas provisionales y al poco tiempo el Sr. Jose Enrique quedó sin empleo. No puede esto percibirse con significación para tenerlo como incumplimiento grave a los efecto que nos ocupa. La Sra. Dulce madre del Sr. Jose Enrique ha manifestado dando sensación de credibilidad en el visionado del CD- que la situación económica de su hijo es caótica y que han tenido que ayudarle.

Por lo que respecta a la revocación de la donación de un inmueble que fue donado por los abuelos paternos al padre, no puede percibirse una maniobra perversa como trata de hacer ver la apelante a fin de privar de vivienda a sus hijas y a la progenitora por el impago de la hipoteca y luego sin la posibilidad de ocupar la vivienda donada por los padres del Sr. Jose Enrique . Se ha explicado por éste y la abuela paterna la razón de la revocación, más en todo caso se ha manifestado por la Sra. Dulce que la donación del inmueble estaba hecha con reserva de usufructo para los padres donantes, de modo que en ningún caso la nuda propiedad del progenitor (certificación registral al f. 79) sobre la vivienda donada, vendría a solucionar la eventual problemática habitacional de la Sra. Almudena e hijas en caso de desahucio por impago de hipoteca. Se ignora en verdad a qué pudo obedecer la revocación pues no deja de ser cierto que la necesidad de los donantes tampoco podría explicarse si tenían retenido el usufructo.

Por otra parte, frente a ello, se cuenta con lo manifestado tanto por los profesores del colegio de Fidela (sobre todo Dª Leticia ) como el informe del Equipo Técnico de Familia (f.197) elaborado para estas actuaciones, y realizado sobre toda la unidad familiar, donde se concluye que el señor Jose Enrique se muestra afectivo y protector con Fidela y demuestra un comportamiento normal, tanto personal, como en calidad de padre, contando con vínculo afectivo sólido con su hija menor Fidela quién tiene un concepto de su padre totalmente positivo (muy emotivo dijo su profesora Dª Leticia ), siendo que la menor desea ampliar el régimen de relaciones con su padre.

En lo que se refiere a las diligencias penales por una situación de supuesto abuso sexual del Sr. Jose Enrique haría unos 10 años sobre la hija Encarnacion , actualmente mayor de edad al ser nacida en mayo de 1996, la prueba radica en el testimonio de la misma, sin constancia de otra prueba corroborante distinta sobre los hechos, en cuanto no lo son propiamente las periciales forense sobre la afirmada credibilidad de Almudena (tal prueba incidiría en la valoración interna del testimonio) ni el del instituto Espill (f. 241) que lo califica de 'bastante creíble'.

En ningún caso se trata de valorar en este contexto las diligencias -aún no son auténticas pruebas- de naturaleza criminal. Parece ser que el Fiscal y la defensa han solicitado el sobreseimiento, y se desconoce la evolución de la causa, más no obstante, a pesar de que la presunción de inocencia tiene su juego e incidencia ante acusaciones de tipo penal, tal garantía no deja de tener una proyección extracriminal de algún modo. SE ha de ser muy cauteloso en valoraciones de supuestas evidencias pertenecientes a la fase sumarial del proceso penal, el cual está dotado de garantías procesales bien conocidas (las verdaderas pruebas han de pasar por el plenario, y someterse a principios de contradicción e inmediación) so pena de dar lugar a efectos similares a penas anticipadas.

Lo cierto es que, en lo que se refiere a la supuesta víctima de los abusos Almudena , ha alcanzado la mayoría de edad, y personalmente el tema de la patria potestad ya no le afecta, y el peligro respecto de la menor Fidela (que procede del riesgo de si pudiera ser verdad la acusación de su hija mayor y pudiera repetir algo del estilo de lo que se le imputa) vendría de lo que el Sr. Jose Enrique pudiera hacer en la intimidad con su hija lo que ha quedado en cierto modo conjurado con el restrictivo régimen de visitas que la sentencia impone eliminando las pernoctas. Las otras cuestiones inherentes a la patria potestad ( decisión sobre colegios, estudios, cuestiones relevantes de salud, residencia, etc..) no se percibe qué tipo de incidencia negativa puede darse hacia la menor, cuando todas las pruebas en este sentido (el adecuado buen interés e implicación personal y el ejercicio responsable del Sr. Jose Enrique como padre) han sido positivas, aparte de que cuenta con apoyo familiar, de ningún modo negativo este apoyo como trató de explicar la progenitora afeando la conducta de los abuelos paternos.

Por último, la condena por un hecho constitutivo de un delito de violencia de género cometido por el Sr. Jose Enrique contra su esposa, en este particular caso se percibe que fue por un hecho concreto y como reacción a una situación de tensión por no querer comer la niña, agresión que fue el detonante del divorcio, sin más episodios de estilo semejante, por lo que tampoco se considera relevante en orden a cuestionar el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor.

La STS de 10 de noviembre de 2005 señala que la privación de la patria potestad que establece el art. 170 del CC ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, estén debidamente probados y sea imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo, cosa que en este caso no se percibe.

En definitiva, se muestra correcta la valoración de la juzgadora de primer grado.

TERCERO.- Sobre las visitas entre el Sr. Jose Enrique y las hijas .

Interesa la recurrente que las visitas previstas en la sentencia, de fines de semana y periodos vacacionales que no incluyen pernoctas y que han de desarrollarse en presencia de un componente de la familia paterna, se realicen totalmente en el Punto de Encuentro habida cuenta del riesgo de que pueda el Sr. Jose Enrique cometer algún abuso sexual sobre la hija menor Fidela .

No se encuentra razón para cambiar el criterio de la juzgadora de instancia, pues ya en un régimen de visitas tan restrictivo y cauteloso, han tenido significado peso las circunstancias que supone la existencia de la causa criminal. Es decir, ya está padeciendo la relación paterno filial del Sr. Jose Enrique y su hija Fidela , el efecto de la imputación penal, y llevar más allá las consecuencias supondría imponer una pena anticipada, puesto que no es que tal tiempo será irrecuperable - en sí mismo- para ambos, sino que sería probable que la desconexión entre padre e hija genere un distanciamiento afectivo puesto que tendrán que darse explicaciones a la menor de su razón, verdaderamente delicado.

Se trata en tesituras semejantes, y con la presunción de inocencia por medio, cohonestar los intereses en conflicto, siendo que en la sentencia aparecen bien ponderados en cuanto trata de que el vinculo entre padre e hija no se vea muy afectado, y al tiempo el conjurar el riesgo derivado de una denuncia penal por hechos muy graves, que ya ha empezado a tener un efecto reflejo a modo de un eventual riesgo para la menor, como ha sido antes indicado.

El hecho aducido de que el padre hubiera devuelto a la niña al PEF sin ir acompañado por un familiar, no implica que no hayan estado acompañados durante el tiempo restante de la visita, sino en ese puntual e instantáneo trámite de devolver a la menor. Parece desmesurada la reacción de la madre, y que al parecer ha supuesto que no esté llevando a la menor al intercambio de las visitas según las certificaciones aportadas en autos.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Pensiones alimenticias en favor de las hijas.

Como tercer motivo del recurso, se interesa el incremento de la pensión alimenticia en favor de las hijas Encarnacion y Fidela , de acuerdo con el artículo 91 , 93 142 del CC , al aducirse como insuficiente la pensión mensual de 150 € para cada una, por cuanto -se dice- que ha dejado de tenerse en cuenta que el señor Jose Enrique ya no tiene que soportar deudas con entidades financieras como Cofidis, Banesto, Editorial Planeta S.A., siendo que, por otro lado, la progenitora tiene como únicos ingresos una ayuda como víctima de violencia de género por importe de 426 € que finalizará próximamente. El Sr. Jose Enrique aduce al respecto que con unos ingresos de 426 € en la actualidad y sin otros ingresos, puesto que la indemnización de 20.000 € no la ha cobrado ni hay expectativa de hacerlo por el momento, le resulta imposible atender una cantidad alimenticia que supere el mínimo vital de 150 €.

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino tambien la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. ( SAP de Alicante Sec. 4ª de 17 de marzo de 2.000 ).

A la vista de los antecedentes económicos que presentan ambos litigantes, actualmente ambos con ayudas públicas discretas como única fuente de ingresos, no puede alterarse la decisión que la sentencia apelada recoge, habida cuenta que, si bien es cierto, que determinadas cargas que le fueron impuestas al Sr. Jose Enrique en el auto de medidas provisionales ya no va tener que hacer frente a las mismas, sin embargo su nueva situación de desempleo le ha significado una limitación de ingresos muy importante, de tal manera que no es exigible un esfuerzo de donde no resulta posible.

Como resulta obvio, el hecho de un divorcio no implica milagros económicos. Si las circunstancias económicas familiares ya eran ajustadas de por sí debido a los diferentes préstamos soportados por los cónyuges, ahora con el divorcio la situación es más difícil Por ej. en nuestra Stcia de 28 de Dic. de 2.004, decíamos que toda disolución de una vida en común con el efecto de la aparición de dos formas de vida independiente causa por si misma mayores gastos, y obviamente todoslos miembros de la familia se van a ver perjudicadospor dicha crisis) . Ahora con el añadido de que el Sr. Jose Enrique (cuya retribución antes sostenía la economía familiar) está en desempleo pasando a cobrar un subsidio de unos 600 euros y luego una ayuda pública inferior, no puede cederse a las peticiones de la apelante. No resultan ingresos posibles o suficientes. La Sra. Dulce , madre del Sr. Jose Enrique , dejó manifestado que han de ayudar económicamente a su hijo.

Si los ingresos del Sr. Jose Enrique hubieran sido los mismos que cuando trabajaba, sí se hubiera accedido al incremento de los alimentos debido a la desaparición de las cargas cuyo pago le fue impuesto, pero en esta tesitura no existe posibilidad.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

Finalmente la apelante señora Almudena , interesa la fijación de una pensión compensatoria en su favor de acuerdo con el art. 97 del CC , aduciendo un empeoramiento económico a partir de divorcio, en relación a la que disfrutaba el matrimonio, e incidiendo en una serie de factores que aconsejarían su establecimiento, como la edad de 42 años, la duración efectiva de la convivencia conyugal durante 20 años, dedicación al hogar y a las dos hijas habidas, estado de salud, circunstancias del mercado laboral y la dificultad para acceder a un trabajo remunerado en su condición profesional de cocinera, etc.

Expone la recurrente que con la ayuda de 420 € al mes no le llega para sufragar los gastos de luz, agua, gas, comida y ropa de las menores, siendo que también tiene que soportar préstamo por el vehículo que asciende a 151 euros al mes, mientras que el señor Jose Enrique ha desempeñado su trabajo de manera profesional, y si actualmente está en desempleo se debe a una actitud pasiva del mismo, gozando de experiencia profesional para poder adquirir un nuevo trabajo.

En verdad, con la deficiencia económica expuesta en el anterior fundamento, no resulta posible imponer obligaciones que no vayan a cumplirse por imposibilidad económica. La posición patrimonial del señor Jose Enrique es precaria una vez que se encuentra en situación de desempleo análoga a la Sra. Almudena , de tal forma que no resulta difícil imaginar las dificultades que estaría pasando la familia aún en el caso de no haberse dado el divorcio.

No se percibe peor forma de vivir por el mero hecho de divorcio, pues no cabe hacer abstracción de la situación de desempleo en la actualidad.

Más por otro lado, viendo la hoja laboral de la Sra. Almudena , es de notar que no parece que haya sido el matrimonio lo que le impidiera trabajar de cocinera. Siempre ha desempeñado su trabajo en periodos cortos. Si se casó en marzo de 1995, inmediatamente después trabajó para D. Ernesto , como al igual trabajó tras el nacimiento de su primera hija en el año 1996 y también después del nacimiento de la segunda hija. Es decir la peculiaridades laborales de la Sra. Almudena no se han debido especialmente al matrimonio. Su cualificación como cocinera no puede pensarse que haya desaparecido o se haya visto afectada seriamente por la situación familiar. Algo puede haber influido pero no hasta el punto de poderse hablar del sacrificio de una carrera laboral,en beneficio del cónyuge, cuando por otra parte éste se ve en situación de desempleo. No caben ficciones, ni aplicaciones de otros casos al presente de forma automatizada.

Por otro lado, la Sra. Almudena vive maritalmente con otra persona. Se desprende de lo informado en el informe de detective ratificado por el Sr. Germán y del propio interrogatorio de la actora. Los horarios de abandono de la vivienda, con varias pernoctas y ajustes a horarios laborales del Sr. Julio , indican algo más que un simple noviazgo. No es normal, con menores por medio habitando la vivienda familiar, permitir que Don. Julio la nueva pareja, duerma en la casa, saque la basura, acompañe a la Sra. Almudena y su hija menor, haga compras y haga horario independiente de entradas y salidas de la casa.

Es procedente lo dispuesto en el art. 101 CC para también por razón de la vida marital, no acordar compensación alguna.

El motivo igualmente se desestima.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, por versar el recurso esencialmente sobre de un tema referente a hijos menores (patria potestad, tipo de custodia, visitas, alimentos etc..), materia muy personal y circunstancial, sujeto a enfoques respetables aunque no se compartan (dudas de hecho) se hace comprensible la utilización de los recursos para verificar criterios superiores en la materia, consideramos que no procede pronunciamiento condenatorio en costas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Almudena contra la sentencia de 14 de abril de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón dado en el Divorcio núm.124/12, y en consecuencia confirmamos la misma en todos sus términos.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de alzada.

Se declara perdido el depósito constituido para el presente recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.