Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 1001/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016631

Recurso de Apelación 1001/2012

JUZGADO DE PROCENCIA:Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid

PROCEDIMIENTODE ORIGEN: Ordinario 1085/2009

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Clemencia y D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

DEMANDADO/APELANTE:BANCAJA

PROCURADOR D./Dña. MARTA ORTEGA CORTINA

DEMANDADO/REBELDE:EUROPLAYAS HOTELES Y RESORT S.L.

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº160

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1085/2009 seguidos ante en el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los que figura como demandante/apelado D./Dña. Clemencia y D./Dña. Nicolas , representado por el/la Procurador MARIALUZ SIMARRO VALVERDE, como demandado/apelante CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE (BANCAJA) representado por el/la Procurador D./Dña. MARTA ORTEGA CORTINA, como demandado/rebelde EUROPLAYAS HOTELES Y RESORT, S.L. todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/06/2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora María Luz Simarro Valverde, en nombre y representación de D. Nicolas y Dña. Clemencia , contra las entidades Europlayas Hoteles Resort, S.L. y Bancaja, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compraventa y préstamo entre ambas partes concertados, con todos los efectos inherentes a dicha nulidad debiendo restituirse lo que cada parte hubiese dado o recibido por virtud de dichos contratos, con sus respectivos frutos e intereses y con imposición a las demandadas de las costas de este proceso

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado BANCAJA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria por los demandantes se presentó escrito oponiéndose a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 12 de marzo del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en la que los demandantes indican, entre otras cuestiones, que el 4 de junio de 2006 suscribieron un contrato por virtud del cual adquieren el derecho de uso y disfrute de un apartamento durante una semana, sin especificar la fecha. En apartamento se encuentra de gravado con una hipoteca, extremo del que no fueron informados. Al día siguiente de la celebración del contrato la demandada gestiona con la entidad bancaria Bancaja, codemandada, una póliza de préstamo para afrontar el pago del precio de dicho contrato. En el mismo momento de la firma del contrato se les obliga, igualmente, a suscribir una letra de cambio que posteriormente rellenó unilateralmente la demandada para garantizar el pago de la compraventa.

La entidad Bancaja se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que a los demandantes les fue suministrada información necesaria para conocer qué estaban adquiriendo, y que la letra de cambio no fue hecha efectiva, dado que se concertó el préstamo y con su importe se hizo pago del precio del contrato.

Los actores suscribieron contrato de préstamo con la codemandada libremente, ya que pudieron hacerlo con cualquier otra entidad.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO:Indica la apelante que la suscripción de una letra de cambio no vulnera lo previsto en el artículo 11 de la ley 42/1998 , ya que la parte demandante no efectuó desembolso o pago alguno en virtud de dicha letra, ya que el pago fue efectuado mediante el préstamo que le fue concedido por la recurrente, pago que se efectuó con posterioridad al 23 de abril de 2007, sin que conste la fecha ya que los demandados no lo aportan.

Señala igualmente que la jurisprudencia es cautelosa al apreciar vicios del consentimiento, apreciándolos con carácter excepcional en aras a la seguridad jurídica, debiendo ser el vicio esencial e inexcusable.

Tales alegaciones debe ser desestimadas.

CUARTO:El artículo 11. 1 de la ley 42/1998 , dispone:

'Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.'

La razón de ser de dicho precepto radica claramente, a juicio esta Sala, en la intención del legislador de permitir que el adquirente del derecho pueda ejercitar con plena libertad el derecho al libre desistimiento del contrato durante el plazo de 10 días que marca el artículo 10. 1 de dicha Ley.

Al prohibir el legislador cualquier tipo de anticipo o pago durante el plazo para ejercitar el desistimiento, lo que pretende claramente evitar es que el adquirente del derecho de aprovechamiento no pueda ejercer su derecho de desistir de forma absolutamente libre y sin condicionante alguno.

Se pretende con ello que durante ese plazo de 10 días no exista ningún tipo de vinculación jurídica entre las partes que lleve al adquirente a considerar que el ejercicio de su derecho de desistimiento puede generarle algún tipo de consecuencia adversa, y ello aún cuando dicha consecuencia sea de índole tal que a través del oportuno proceso se pueda corregir. Lo que prevé el precepto analizado es el hecho de que se haya efectuado algún tipo de pago o anticipo, sin necesidad de que éste se haya efectuado en forma tal que se pacte su pérdida para el caso de ejercicio del desistimiento u otra cuestión similar. Basta simplemente con que el adquirente haya hecho algún tipo de desembolso y que pese en su decisión la existencia de dicho pago o anticipo y la necesidad de tener que reclamar su restitución al transmitente en caso de ejercitar el derecho de desistimiento.

Obviamente si el adquirente ya ha efectuado algún pago o anticipo, su facultad de desistir unilateralmente del contrato queda mermada ante la perspectiva de perder, o cuando menos tener que reclamar, la restitución de una parte o la totalidad del precio que ya entregó.

QUINTO:Por lo indicado en el anterior fundamento, si en el mismo día en que se suscribe el contrato se acepta por parte del adquiriente una letra de cambio en garantía del pago del precio (documento 8, folio 83), a juicio esta Sala se está mermando la facultad de ejercitar libremente el derecho de desistimiento.

La letra de cambio es un título en principio abstracto, es decir que actúa desligado del contrato subyacente que motiva su emisión, y que obliga al aceptante a hacer efectivo el importe de la misma. Por ello, la aceptación de la letra de cambio por parte del adquirente, implica otorgar al transmitente un mecanismo jurídico que posibilitaría a aquél para acudir al juicio cambiario en el que hacer efectiva la deuda aceptada por el adquirente.

Cierto es que en el seno del juicio cambiario el adquirente-aceptante podría alegar el ejercicio del derecho de desistimiento o cualesquiera otras causas que pudieran obstar la validez del contrato subyacente, tal y como previene el artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque . No obstante y aun cuando el título no se transmita a un tercero ajeno al contrato causal, si bien ello suponiendo que la letra no se reclamase por el propio transmitente y no por un endosatario o en general por un tenedor ajeno al contrato subyacente, el hecho de que exista la posibilidad de verse inmerso en un procedimiento cuya simple admisión a trámite implica el embargo preventivo de bienes ( artículo 821.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que obliga al demandado cambiario a promover el correspondiente juicio de oposición para evitar los efectos de la cambial aceptada ( artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), suponen ya de por sí una serie de efectos jurídicos potencialmente derivados de la simple suscripción de la letra de cambio que merman la posibilidad de de desistir del contrato con la plena y absoluta libertad que pretende el artículo 11.1 de la ley 42/1998 .

Debe tenerse en cuenta que si el simple hecho de poder oponer el desistimiento del contrato en plazo como causa obstativa de la letra de cambio llevara a considerar que la aceptación de la letra no restringe la facultad de desistir unilateralmente del contrato, por igual motivo debería entenderse que el pago total o parcial anticipado tampoco restringe la voluntad de desistir del contrato, toda vez que también en tal supuesto se podría reclamar la restitución de lo anticipado sobre la base del hecho de haber ejercitado el derecho de desistimiento.

En definitiva, lo que pretende el legislador, como ya se indicaba, es evitar que la facultad de desistir unilateralmente del contrato no se ejerza o pueda ejercer por el adquirente de forma absolutamente libre y sin condicionante alguno, y tal condicionante existe, a juicio esta Sala, no sólo cuando se hace un pago efectivo, sino también cuando el adquirente se compromete formalmente y con los efectos derivados de las relaciones cambiarias, a efectuar dicho pago.

Por tanto, con independencia de que posteriormente el pago se haya realizado con cargo al préstamo concedido por la hoy recurrente, el libramiento de la letra de cambio privó a los hoy demandantes del libre ejercicio de la facultad de desistir prevista en el artículo 10. 1 de la ley 42/1998 .

SEXTO:Aparte de lo indicado, se desprende del documento 2 de la demanda, que el edificio en el que se encuentra el apartamento objeto del contrato se encuentra gravado con hipoteca por importe de 961.600, de la que el apartamento responde de la cantidad de 138.800 € de principal. Dicha hipoteca fue inscrita el 5 de enero de 2006 (folios 64 y 65).

No consta que se haya informado a los compradores de la existencia de dicho gravamen, lo cual supone una clara vulneración del artículo 8.5 de la Ley 42/1998 , que expresamente obliga a informar sobre la titularidad y cargas del inmueble.

También supone infracción del artículo 10.1 a) de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/1984 en la redacción vigente en el momento de suscribirse el contrato. Efectivamente, si no se informa al consumidor de la existencia de la hipoteca que grava el inmueble objeto del contrato, no se puede entender que el contrato reúna los requisitos de claridad y sencillez, sin reenvío otros textos o documentos, al que alude el artículo 10.1 a) de la citada Ley , toda vez que se omite una mención claramente esencial, que si acaso podría ser conocida consultando los asientos registrales, lo cual implica el reenvío a los asientos del Registro, contrario por ello al citado precepto.

SÉPTIMO:El hecho de que exista una hipoteca que grave del inmueble, y de cuya existencia no conste que se haya informado debida y claramente a los actores, es suficiente para entender que el contrato es nulo con arreglo al artículo 1300 del Código Civil , toda vez que, tal y como queda indicado, con arreglo a la normativa aplicable, a juicio esta Sala, resulta clara la obligación de comunicar expresamente la existencia de tal gravamen.

Por ello, la omisión de información a tal respecto implica privar a los hoy actores del conocimiento de un dato claramente esencial a la hora de prestar su consentimiento, ya que éstos adquieren un derecho de uso sobre un apartamento que se encuentra gravado con una carga hipotecaria, de tal manera que en caso de que el obligado al cumplimiento de la obligación garantizada mediante hipoteca dejare de hacerlo, los hoy actores se verían privados del inmueble objeto del contrato.

Por tanto, la existencia de la hipoteca afecta directamente al objeto del contrato, toda vez que es obvio que el gravamen hipotecario condiciona claramente la pervivencia del derecho adquirido al cumplimiento de sus obligaciones por parte del obligado por el préstamo garantizado mediante hipoteca.

En consecuencia con lo indicado, debe entenderse que el consentimiento que prestaron los actores se encuentra viciado con arreglo al artº 1266 del Código Civil , ya que se omitió información, por parte de quien estaba obligado a hacerlo, sobre una cuestión relativa a algo tan esencial como era la existencia de un gravamen real que puede afectar la propia existencia del derecho transmitido, lo cual implica la nulidad con arreglo al artº 1300 del Código Civil .

Si a lo dicho se añade que se privó a los hoy demandantes de su derecho a ejercer con plena libertad su derecho a desistir del contrato al aceptar una letra encaminada a garantizar el pago del precio, ello incide en la existencia de motivos para declarar la nulidad solicitada.

OCTAVO:Cabe añadir que con arreglo al contrato, la compra daba derecho a los actores, una vez pagado el precio, a formar parte del Club RCI, lo cual posibilita el intercambio para estancias vacacionales, indicando el contrato que se adjuntaba solicitud de afiliación a dicho Club (cláusula 7ª).

Dicho Club manifestó que los actores no figuran inscritos como socios del mismo, ni el apartamento está dado de alta en la red de intercambios (folio 375). Lo indicado supone un claro incumplimiento que determina por sí mismo la resolución contractual, ya que de tal incorporación dependía el que el derecho vacacional se pudiera disfrutar en el apartamento objeto de autos o en otros complejos integrados dentro de dicho Club, lo cual supone un incumplimiento de las legítimas aspiraciones contractuales de los actores ( STS 3-03-2005 , 20-09-2006 y 31-10-2006 , entre otras muchas), entrañando por ello incumplimiento contractual con arreglo al artº 1124 del Código Civil , lo cual supone motivo añadido a lo indicado para estimar la demanda y con ello desestimar el recurso.

NOVENO:El recurrente alega que si bien es cierto que los demandantes no eran anteriormente clientes de la recurrente, no por ello se puede obtener la conclusión jurídica a la que llega la sentencia, de que la existencia de una operación de préstamo en el año 2007 se podía firmar con cualquier entidad bancaria, y no se puede concluir que los demandantes fuesen obligados a firmar con la recurrente, dado que nada se ha probado al respecto.

Tal alegación debe ser desestimada.

DÉCIMO:Con arreglo al artículo 15 de la Ley de Créditos al Consumo en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato, cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, como es el contrato objeto de autos en el que los actores adquirían el derecho de uso de un inmueble en circunstancias y por tiempo determinado, para que exista contrato vinculado bastará con que exista un acuerdo previo entre el concedente del préstamo y el contratante no consumidor, por virtud del cual éste ofrezca al consumidor la financiación a través de la entidad prestamista.

Ese reiterada la doctrina que señala que la carga de probar las relaciones existentes entre la entidad financiera y el otro contratante no consumidor corresponde a éstos, dado que serán ellos los que tengan fácil acceso a los medios de prueba conducentes a tal prueba ( Artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), toda vez que el consumidor queda ajeno a los pactos existentes entre el otro contratante y la entidad financiera con la que se concertó la operación, u otras diferentes a ésta (Ver Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2012 y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 30 de junio de 2011 , Madrid, Sección 18ª, de 8 de Mayo de 2001 , Castellón, 17 de diciembre de 2003 , Baleares, sección 5ª, de 20 de junio de 2005 , entre otras).

Por tanto, a la hoy recurrente correspondía acreditar que no existe acuerdo o relación con la codemandada, o que los actores acudieron a ella solicitando el préstamo por cualquier otro motivo que no sea la existencia de un acuerdo entre ambas entidades.

A este respecto debe tenerse en cuenta que las relaciones entre las demandadas no han quedado acreditadas. Fue solicitada por los actores la declaración testifical del director de la sucursal bancaria en la que se concedió el préstamo, y si bien este no compareció, no obstante, lo cierto es que su proposición como testigo se realizó por la parte actora, cuando se trataría de una prueba que la propia recurrente pudo solicitar en orden a determinar las circunstancias que llevaron a la celebración del préstamo.

Por lo indicado tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

UNDÉCIMO:Pero es más, no sólo no consta debidamente acreditado que no exista un acuerdo previo entre ambas con demandadas en orden a la concesión de préstamos para financiar operaciones como la que es objeto de autos, sino que por el contrario existen diferentes datos que apuntan a la existencia de dicho acuerdo.

Los demandantes tienen su domicilio en Torrejón de Ardoz, pero firman el préstamo en Valencia, y abren la cuenta a través de la que se abonaría el préstamo en la sucursal Cardenal Benlloch, de Valencia (documento 6 y 7, folios 80 y 81 y documento 15, folio 103 y 106).

El contrato objeto de autos se firma el 4 de junio del 2006, y al día siguiente los actores abren la referida cuenta en la entidad demandante (documento 5, folio 77), haciéndose efectivo el préstamo al día siguiente de la firma (documento 6, folio 80), e igualmente la póliza de préstamo, si bien está fechada el 26 de junio de 2006 -tras rectificar la fecha de cinco de junio de ese año-, en la certificación del señor notario (folio 75) se indica que los efectos del contrato se retrotraen hasta el día 5 de junio de 2006, e igualmente se pacta que la primera cuota será abonada el cinco de julio de 2006 (documento 4, folio 68), lo que incide en el hecho de que al día siguiente de firmar el contrato ya se había aprobado la concesión del préstamo, sin perjuicio de que el contrato se suscribiese más adelante.

De todo ello se infiere ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que, tal y como indican los demandantes, fue la propia vendedora-codemandada la que les derivó a la hoy recurrente para la obtención del préstamo, ya que no de otra manera se obtiene una explicación satisfactoria del por qué los actores acuden a una entidad bancaria con la que no consta que guardan relación alguna, lo cual es incluso reconocido por el recurrente, tratándose de una entidad ubicada en localidad diferente y distante de su domicilio, obteniendo además la aprobación del préstamo al día siguiente de la celebración del contrato objeto de autos, y por más facilidades que existiesen a la hora de conceder préstamos en aquellas fechas, la más mínima comprobación de la solvencia del deudor que no viniese derivado en virtud de algún tipo de acuerdo previo con la entidad transmitente, hubiera impedido la solicitud y aprobación del préstamo al día siguiente de la celebración del contrato, de todo lo cual cabe inferir ( artº 386 LEC ), la existencia de un acuerdo previo entre las codemandadas en orden a financiar la adquisición de los derechos sobre el inmueble que la codemandada transmitía.

Lo indicado lleva igualmente a desestimar tal aspecto del recurso.

DUODÉCIMO:Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE (BANCAJA), contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1085/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los que fueron actores DON Nicolas Y DOÑA Clemencia y codemandado EUROPLAYAS HOTELES Y RESORT S.L, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-1001-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

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Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe