Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 157/2012 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 160/2014
Ilmos. Sres.
Presidente
Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ
Magistrados
D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
D. ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS (Ponente)
En Pamplona/Iruña a 25 de junio de 2014.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Magistrados arriba
referenciados, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil 157/2012 , derivado de los autos de Juicio
Ordinario 119/2011, Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona/Iruña. Siendo parte apelante, el
demandando, INDUSTRIAS MARMOLERA DE NAVARRA SL, representado por DON EDUARDO DE PABLO
MURILLO, y asistido por DOÑA Rosa . Y siendo parte apelada VIVIENDAS DE NAVARRA SA, representado
por DON RAFAEL ORTEGA YAGUE, y asistido por DON RODOLFO JAREÑO ZUAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona/Iruña se siguió procedimiento de Juicio Ordinario 119/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 30 de diciembre de 2011, se dictó Sentencia, en la que se acordaba en fallo, una vez aclarado: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Pablo, en nombre y representación de Industrial Marmolera Navarra SL, contra Viviendas de Navarra SA, representada por el Procurador Sr. Ortega, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos contra la misma en demanda con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día 7 de mayo de 2014, para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, INDUSTRIAL MARMOLERA NAVARRA SL, en su condición de subcontratista, una acción directa derivada de un subcontrato arrendamiento de obra, en reclamación de las cantidades no abonadas por la contratista principal (EYCONS) al actor, dirigida frente al comitente y dueño de la obra (VIVIENDAS DE NAVARRA SA), al amparo del artículo 1597 del Código Civil.

La pretensión actora se contrae a la suma de 14742,49 euros, por el importe de diversas facturas adeudadas por EYCONS a la actora por los trabajos de suministro y colocación de mármol y granito en las obras de edificación de de VPO en Rochapea, promovidas por la demandada (VINSA).

La Sentencia de primera instancia (30 de diciembre de 2011 ) ha desestimado íntegramente la demanda, acogiendo en esencia la oposición de la demandada, con base a dos argumentos fundamentales: a) La inexistencia de deuda por parte de VINSA (promotora) frente a EYCONS (contratista) en el momento del ejercicio de la acción directa del artículo 1597, mediante reclamación extrajudicial, lo que impide la prosperabilidad de la reclamación de INDUMAR (subcontratista). Así, VINSA abonó a EYCONS puntualmente todas las certificaciones, incluida la final, y únicamente retuvo el 5% del importe de las obras ejecutadas en garantía de la corrección de las obras ejecutadas, de conformidad con la pactado contractualmente; cantidad que no era exigible en tanto no concluyese el plazo de garantía; y, b).- La existencia de reclamación extrajudiciales en ejercicio de la misma acción directa del artículo 1597 CC, por otras empresas que se encontraban en la misma situación de impago, y con carácter previo a la reclamación de la actora.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyace: a).- una incorrecta aplicación del derecho referida a la necesidad de que la deuda del comitente frente al contratista sea exigible, bastando con que efectivamente se hayan ejecutados los trabajos por el subcontratista y éstos no hayan sido abonados en beneficio del primero; y b).- Una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, referida a la constancia del ejercicio de acciones directas por otras mercantiles; y, en todo caso, si se hubiese acreditado la concurrencia de aquellas acciones el abono no sería por la preferencia temporal, sino a prorrata entre todas ellas.

La parte apelada, VINSA, se opone al recurso de apelación por considerar que la sentencia dictada en primera instancia ajustada a derecho, solicitando el mantenimiento de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Acción directa del artículo 1597 CC . Doctrina Jurisprudencial.- La reciente sentencia de la Sección décimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2014 (Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla), recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la acción directa del subcontratista contra el promotor o dueño de la obra ex artículo 1597 del código civil, así como el análisis del requisito cuestionado en el presente proceso de la exigibilidad de la deuda del comitente frente al contratista como presupuesto de prosperabilidad de la acción. Así, declara dicha resolución que reproducimos parcialmente: "'La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008, proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 6 de junio y 27 de julio de 2000, etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998, 11 de octubre de 2002), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 11 de octubre de 1994, 31 de diciembre de 2002, etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil, incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil, que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil, anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999), respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil'.

Como expusimos en la Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia de 21 de febrero de 2.013, 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008, 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'. Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013, expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art.

1597 del Código Civil'.".



TERCERO.- Exigibilidad del crédito del como presupuesto de prosperabilidad de la acción.- La controversia jurídica suscitada en el proceso y reproducida en esta alzada, se contrae; a si era necesario que la deuda de la comitente-demandada (VINSA) frente al contratista principal (EYCONS), fuese exigible en el momento de la reclamación extrajudicial de la subcontratista-actora (INDUMAR) frente a la primera; o bastaba con la ejecución de los trabajos por el subcontratista en beneficio del dueño, y el impago de la deuda derivada de aquellos trabajos por parte del comitente al contratista, aunque la deuda no fuese vencida y exigible.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a los presupuestos fácticos contenidos en la sentencia recurrida, los cuales en este punto no han sido cuestionados, esta Sala coincide con las conclusiones obtenidas por la Juzgador a quo, que han servido de base a la desestimación de la demanda en los términos establecidos en la Sentencia recurrida. Cuestión que es resuelta con base a las siguientes consideraciones: 1ª.- Resulta acreditado que el 16 de abril de 2007 se suscribió un contrato de ejecución de obra entre VINSA (promotora) y EYCONS (constructora-contratista), para la ejecución de obras de edificación de de VPO en Rochapea. En dicho contrato se pacta un sistema de retención del 5% del importe bruto de cada certificación mensual, por un periodo de un año desde el otorgamiento de la licencia de primera utilización. Dicha retención en garantía tiene por objeto asegurar que el contratista 'repara, corrige y subsana los defectos, anomalías y desperfectos que se produzcan a consecuencia de los vicios de la construcción, mala calidad de los materiales empleados, empleo de materiales inadecuados o incumplimiento de las condiciones establecidas' (documento segundo de la contestación a la demanda).

2ª.- Las obras fueron ejecutadas emitiéndose las oportunas certificaciones que fueron abonadas por VINSA, reteniendo ésta el 5 % en garantía, en cuantía de 178209,68 euros. En fecha 9 de septiembre de 2009 fue recepcionada la obra, y el 23 de noviembre concedida la licencia de primera utilización (cuestión no controvertida). Una vez trascurrido el periodo de garantía, que concluía el 23 de noviembre de 2010, se emitió el correspondiente informe liquidatario de la retención, habiéndose abordado reparaciones por valor de 19972,74 euros, quedando un sobrante de 158236 euros que la promotora debería, en principio devolver al contratista, a salvo los derechos de los subcontratistas.

3ª.- Durante el periodo de garantía (23 de noviembre de 2009, a 23 de noviembre de 2010), se ejercitan acciones directas por parte de varias empresas que habían puesto su trabajo y materiales en la obra subcontratadas por EYCONS. Así, además de la apelante, mediante reclamación extrajudicial de fecha 27 de enero de 2010, formulan reclamación CRISTALERÍA IRALDE SL, ADISA SL, RUGASA SL, y SOTECAL SL. Además en dicho periodo la contratista principal, EYCONS OBRAS Y PROYECTOS SL, es declarada en concurso de acreedores (documento nº 7 de la demanda).

4ª.- Concluido el periodo de garantía, la promotora demandada (VINSA), a la vista de la declaración del concurso, y de las acciones directas ex artículo 1597 CC, solicita al Juzgado de lo Mercantil instrucciones para, o bien consignar a disposición del Juzgado la cantidad retenida en garantía, o bien pagar a los ejercitantes de las acciones directas (documento nº 12 de la contestación). Mediante providencia del Juzgado de lo Mercantil de 8 de septiembre de 2010, y 23 de febrero de 2011, se acuerda que se esté a lo que disponga el administrador concursal; y por mandato de éste se consigna esa cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado a disposición del administrador concursal (folios 284 a 289 de las actuaciones).

5ª.- Con este planteamiento fáctico debemos concluir con el correcto proceder de la promotora VINSA, no estando obligada al pago de las cantidades reclamadas por INDUMAR, en fecha 27 de enero de 2010, al no ser exigible la deuda en el momento de la reclamación extrajudicial, siendo la exigibilidad de la deuda uno de los presupuestos de la acción ejercitada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (Ponente D. ROMAN GARCIA VARELA), recoge que, 'En el caso debatido, está probado que gran parte de las facturas en las cuales se sustentaba la acción directa no eran exigibles en el momento de la interposición de la demanda, por lo que, resulta evidente la omisión del primer presupuesto de la acción, relativo a que fueran debidas las cantidades reclamadas'.

Pues bien, en el momento de la reclamación extrajudicial de 27 de enero de 2010, no estaba obligado el promotor al pago, en cuanto la cantidad retenida lo estaba en el periodo de garantía afecta a los defectos constructivos que la obra pudiera tener, y una vez descontado el importe de éstos, tras el acuerdo liquidatario un año después del otorgamiento de la licencia de primera utilización (23 de noviembre de 2010), ya se había producido la declaración de concurso (23 de marzo de 2010), y en virtud de los artículos 49 y 76 de la LC, los efectos no vencidos no podrá sustraerse de la vis atractiva del concurso. Debe existir un crédito de la subcontratista (INDUMAR) contra la contratista (EYCONS), e igualmente debe existir un crédito del contratista frente al dueño de la obra (VINSA), y ese crédito debe ser vencido y exigible al tiempo de la reclamación, ya que la responsabilidad del propietario de la obra frente al subcontratista se limita al montante que el primero adeuda en razón de dicha obra al contratista en dicho momento.

6ª.- Pero no sólo no estaba obligado el promotor a abonar al subcontratista la cantidad retenida al contratista principal en garantía, por no ser exigible la misma, o por haberse producido la declaración de concurso, debiendo estar a lo que se decida en el procedimiento concursal, sino, además, porque constan requerimientos anteriores de pago, de otros acreedores que han intervenido en la misma obra (CRISTALERÍA IRALDE SL, ADISA SL), en ejercicio de la misma acción del artículo 1597 CC, y no puede el demandado elegir, según su libre criterio, a quien de ellos debe hacer el pago, en perjuicio de los demás; y porque la acción del articulo 1597 CC no evita toda concurrencia entre acreedores atribuyendo un mejor derecho al que la ejercita frente al resto de acreedores como pretende la parte apelante.

En este sentido la STS de 17 julio 1997 se pronuncia diciendo que, 'después de ser requerida la comitente por el acreedor demandante, ya no podía realizar el pago ni directamente, ni mediante consignación, a favor de su subcontratista acreedora, pues ya no le asistía buena fe para ello; podría, sí, consignar, por existir varias personas pretendiendo tener derecho a cobrar, para que después discutiesen entre ellas la preferencia, pero no decidir ésta por sí misma, pagando o consignando a favor de la subcontratista'.

Conforme al más reciente criterio del TS sobre la acción directa del art. 1.597 CC, no son admisibles los argumentos de que, ejercitada por la subcontratista contra la comitente la acción directa del art. 1.597 C.C. por medio de requerimiento notarial de pago, la comitente no podía pagar a nadie ni consignar judicialmente lo que debía al contratista, porque el precepto citado evita toda concurrencia de acreedores, y dota al que lo ejercita de un mejor derecho frente a sus pretensiones. Esta tesis no es admisible, pues tal privilegio no lo establece el precepto, sólo se limita a la concesión a los que ponen su trabajo y materiales en la obra ajustada alzadamente por el contratista de una acción directa contra el comitente, y no aparece como una excepción a lo dispuesto en el art. 1.925 CC. El crédito de los que ponen su trabajo y materiales en la obra son créditos refaccionarios, que tienen el privilegio reconocido en los números 3 º y 5º del art. 1.923 CC. No aparece del texto del art. 1.597 nada que contradiga al art. 1.925, sino que consagra una excepción al principio de relatividad del contrato ( art.

1.257 CC.), en que por razones de justicia y para evitar enriquecimientos injustos, se aplica la regla o aforismo 'el deudor de mi deudor es también mi deudor'. Nada que ver con la materia de privilegios crediticios. Por lo tanto, el precepto no impide una concurrencia de acreedores, que habrá de ventilarse entre los mismos, ni que el deudor, en este caso el comitente, pueda acudir al procedimiento de la consignación judicial, si son varios los que pretenden el cobro, al amparo del art. 1.176' ( STS de 7 octubre 2008).

7ª.- Por último, para mayor abundamiento, esta misma Sección Segunda de la Audiencia de Navarra, aunque con otros magistrados que componían la Sala, ya tuvo ocasión de pronunciarse mediante sentencia de 10 de enero de 2013, ante un supuesto prácticamente idéntico en el que concurrían el mismo apelante como subcontratista (INDUMAR), y el mismo contratista principal (EYCONS), y censuraba la conducta de la primera de por ejercitar la acción directa, y a la vez sostener la misma pretensión en sede concursal, como ocurre en el supuesto que nos ocupa. Así: "Pero es que además de lo dicho hay una incongruencia en la pretensión de INDUMAR y su mantenimiento como acreedora de las mismas facturas en el concurso de acreedores de EYCOMS Y PROYECTOS ya que se está intentando por INDUMAR conseguir la vis atractiva del concurso, de manera que ello no afecte a su reclamación de acción directa y tal pretensión no es de recibo ya que la vis atractiva del concurso no cede tampoco ante las acciones directas y estas no han sido planteadas judicialmente con anterioridad, es decir, que si al tiempo de declaración del concurso, no se ha procedido a la formulación de la demanda por el contratista frente al dueño de la obra la reclamación corresponde realmente al Juez del concurso de tal manera que los créditos que INDUMAR ostenta frente a EYCOMS deben ser satisfechos en la sede concursal donde INDUMAR se ha personado de todas maneras para comunicarlos y en dicha sede figura entre los acreedores concursales de EYCOMS tal y como se reconoce en el propio escrito de la demanda con el documento nº 8 de acompañamiento a la demanda de tal manera que INDUMAR hacer valer sus créditos mediante pagares cuyo plazo contractual deviene vencido ope legis conforme al art. 1915 del C. Civil con la declaración del concurso." Por todo lo expuesto, no concurriendo los presupuestos de prosperabilidad de la acción ejercitada, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas procesales.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada ex artículo 398 LEC, y, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por INDUSTRIAS MARMOLERAS DE NAVARRA representada por el Procurador don Eduardo de Pablo Murillo, contra la Sentencia de fecha de 30 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario 119/2011, confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados/as PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.