Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 212/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00160/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00350

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2007 0002285

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000149 /2014

Recurrente: Leon

Procurador: ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN

Abogado:

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Cristina

Procurador: , MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

La siguiente

SENTENCIA Nº 160/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE A. MADERUELO GARCIA

D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

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En la ciudad de Palencia a 17 de noviembre de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de Juicio Verbal sobre MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000149 /2014, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16/06/2014 , en los que aparece como parte apelante, Leon , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN, asistido por la Letrado Dª BLANCA GALINDO MARTIN, y como parte apelada, María Cristina , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA QUIRCE GONZALEZ, asistido por el Letrado D. LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Acordar la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 1 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n° 482/2007 y en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento de modificación de medidas n° 605/2010, tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Palencia , que se mantienen en el resto de aspectos no modificados, en el siguiente sentido:

I-Atribuir a Dª María Cristina la patria potestad compartida sobre los menores Luis Andrés y Abel , así como su ejercicio extraordinario por ambos progenitores, de modo que decisiones relativas a educación , salud y similares han de decidirse por ambos de común acuerdo, o en su defecto decisión judicial. La madre ejercerá la patria potestad ordinaria.

II- Atribuir a la madre Dª María Cristina la Guarda y custodia de sus hijos Luis Andrés y Abel , fijando al padre D. Leon , que podrá comunicar con ellos por cualquier medio telefónico, telegráfico, epistolar o informático, el siguiente régimen de visitas:

Se mantiene al padre el mismo régimen de visitas existentes con respecto a su hijo Abel ( pudiendo efectuarse la entrega y recogida en el domicilio de la madre ) , añadiendo al fin de semana , si hubiera un festivo al inicio o final del fin de semana, este festivo y el martes ,desde la salida del colegio donde lo recogerá si es laboral o desde las 18:00 horas si es festivo recogiéndolo en casa de su madre en este caso, hasta el miércoles a la entrada del colegio, donde lo llevará. Asimismo podrá estar con él el día del cumpleaños del menor, si le corresponde estar con su madre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si es laboral o desde las 18:00 horas a las 20:00 horas si es festivo o fin de semana. También el padre podrá estar con su hijo el día del cumpleaños del padre, si le corresponde estar con la madre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si es laboral o desde las 18:00 horas a las 20:00 horas si es festivo o fin de semana; el mismo derecho y a las mismas horas tendrá la madre para estar con su hijo en los días del cumpleaños de la madre o del menor, si esos días le corresponde estar con su padre . El menor será recogido y reintegrado en el domicilio en el que viva con la madre.

Con respecto al hijo mayor Luis Andrés se fijan visitas de fines de semana alternos de sábado a las 10:00 horas a domingo a las 20:00 horas , si al inicio o final del fin de semana hay un día festivo se unirá al fin de semana , y el martes desde las 18:00 horas, si es día laboral , o las 16:00 horas si es festivo hasta las 20:00 horas; la entrega y recogida se realizará para Luis Andrés en el Punto encuentro que Aprome tiene en Palencia. Asimismo podrá estar con él el día del cumpleaños del menor, si le corresponde estar con su madre , desde las 18:00 horas a las 20:00 horas ( la entrega y recogida de los días festivos , que coincidan en fin de semana o los martes y viernes no festivos se efectuará para Luis Andrés en el Punto encuentro que Aprome tiene en Palencia, si el día fuere cualquier otro entre semana no festivo la recogida se realizará en el colegio y la entrega en el domicilio de la madre). También el padre podrá estar con su hijo el día del cumpleaños del padre, si le corresponde estar con la madre, desde las 18:00 horas a las 20:00 horas si es festivo o fin de semana( la entrega y recogida de los días festivos , que coincidan en fin de semana o los martes y viernes no festivos se efectuará para Luis Andrés en el Punto encuentro que Aprome tiene en Palencia, si el día fuere cualquier otro entre semana no festivo la recogida se realizará en el colegio y la entrega en el domicilio de la madre); el mismo derecho y a las mismas horas tendrá la madre para estar con su hijo en los días del cumpleaños de la madre o del menor, si esos días le corresponde estar con su padre, si bien en estos caso la entrega y recogida se efectuará en el domicilio del padre , salvo que en el momento de la entrega ya finalizare el periodo de estancia del menor con su padre .

Las Vacaciones de Verano el padre podrá estar con sus hijos Luis Andrés y Abel desde el día 30 de junio a las 18 horas hasta el día 31 a las 18 horas.

Se mantiene el régimen de visitas de mitad de vacaciones de navidad y Semana Santa con las siguientes precisiones:

Las Vacaciones de Navidad se distribuirán en dos períodos:

a) Desde el día inicial en que se den las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 10 horas.

b) Desde el día 31 de Diciembre a las 10 horas, hasta el último día de las vacaciones escolares a las 20 horas.

Las Vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos períodos, en el supuesto que el inicio de las vacaciones de Semana Santa se produzca el Viernes de Dolores:

a) Desde el día inicial de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 18 horas.

b) Desde el Miércoles Santo a las 18 horas hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 18 horas.

Si el inicio de las Vacaciones se produce el Miércoles Santo:

a) Desde el día inicial de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el Martes siguiente al Domingo de Resurrección a las 18 horas.

b) Desde el Martes siguiente al Domingo de Resurrección a las 18 horas hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 18 horas.

En todos los casos la entrega y recogida de Abel será en el domicilio de la madre y la entrega y recogida de Luis Andrés en el Punto encuentro que Aprome tiene en Palencia, salvo si se trata de un día en que Aprome no abre sus instalaciones en que la entrega y recogida se realizará en el domicilio de la madre.

III- Imponer a D. Leon la obligación de abonar a sus hijos Luis Andrés y Abel , en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155 Euros) mensuales, a cada uno de ellos, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones positivas que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, comenzando por la actualización el día 1 de Enero de 2.015.

Asimismo deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios conforme al concepto que de los mismos ha señalado la Iltma Audiencia Provincial de Palencia.

No hago expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 16-6-2.014 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad , a través de la cual se acordó la modificación de medidas definitivas instada por la representación de Leon frente a María Cristina , se alza aquel interesando su revocación para que la guarda y custodia de los dos hijos habidos en común sea compartida; subsidiariamente, que se modifique el régimen de visitas conforme a unas pretensiones que muy matizadamente son asumidas por la parte apelante, en el sentido que cuando la recogida y entrega del menor Luis Andrés se efectúe en APROME, también así se actúe con respecto al menor Abel ; como que, en su caso, la pensión alimenticia en ella reconocida de 155 € mensuales en favor de cada uno de los dos hijos habidos en común sea reducida a 100 € mensuales e individuales, todo ello en base a los argumentos contenidos en el correspondiente escrito de recurso.

Tanto el Fiscal como aludida demandada interesaron la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Un nuevo examen de las actuaciones nos lleva a solución PARCIALMENTE DIFERENTE a la sustentada por el Juzgador de Instancia.

En efecto y a modo de sinopsis de lo actuado, ambas partes contrajeron matrimonio en 1.999, naciendo de él Luis Andrés ( NUM000 -2.002) y Abel ( NUM001 -2.005). Dicha relación concluyó por sentencia datada el 1-12-2.007 (folios 11 a 13) en el seno del divorcio de mutuo acuerdo nº 482/07 del Juzgado de procedencia, a través del cual se homologó judicialmente el convenio al que ambas partes llegaron el 4-7-2.007 (folios 14 y ss). Aspectos contenidos en citado acuerdo y resolución que fueron variados posteriormente, por sentencia de 23-11-2.010 y en el seno de la MMD nº 605/10 del Juzgado de procedencia, a través de la cual se suprimió la pensión compensatoria y se redujo la alimenticia de los iniciales 325 € mensuales por cada hijo a la suma de 225 €. Pero como quiera que el recurrente entendiera que desde dicho acuerdo las circunstancias han variado sustancialmente, en relación con las tenidas en su día en cuenta al adoptarlas, presentó el 4- 3-2.014 el correspondiente escrito rector instando su modificación, interesando principalmente que la guarda y custodia respecto a ambos menores sea compartida, subsidiariamente un más amplio régimen de visitas y que la alimenticia se reduzca a 100 € mensuales en favor de cada hijo alimentista.

Incoado el presente procedimiento (o incidente), que ha discurrido por sus cauces ordinarios y en cuyo transcurso se emitió un informe psicosocial el 20-5-2.014 (folios 84 y ss), recayó la sentencia definitiva ahora recurrida que estimó parcialmente las pretensiones actoras, en el sentido de rebajar a 155 € citadas pensiones alimenticias y respecto a concretos aspectos del régimen de visitas, desestimándose la pretensión principal consistente en que la guarda y custodia fuera compartida, por lo que ahora se alza dicha parte instando la revocación de citada resolución.

TERCERO.- El recurso debe ser PARCIALMENTE ESTIMADO.

Respecto a la pretensión de guarda y custodia compartida, hemos de manifestar con criterio general que, aunque exista ruptura de la convivencia tras una crisis matrimonial, lo que procede a partir de entonces es reorganizar lo más coherentemente posible el sistema de relaciones familiares, en el concreto sentido del modo de relacionarse sus antiguos componentes pues, aunque el vínculo conyugal haya desaparecido, no así secuelas transcendentales derivadas de una convivencia común, como la concreta relación de los hijos con sus padres. El sistema de custodia compartida, instituido en nuestra legislación a través de la reforma del CC operada por Ley 15/05, no es definida en esta y sí en otras legislaciones como la francesa, inglesa, norteamericana e incluso la autonómica valenciana, pero doctrinalmente implica que ambos se hagan cargo de la atención de sus hijos menores de edad, asuman conjuntamente la responsabilidad parental con una periodicidad que va desde los 2 días ( SAP Zaragoza de 13-5-2.013 ), semanal ( SAP Baleares, de 26-2-2.013 ), quincenal (SAP Valencia de 27-2- 2.013) o mensual ( SAP Valencia de 27-9-2.012 ) y compartan en común las necesidades económicas de dichos menores.

Aludido sistema de custodia compartida, si bien con anterioridad a dicha ley era considerada como excepcional, en la actualidad a través de la jurisprudencia del TS (entre otras la STS de 7-7-2.011 , basándose en el tenor del art. 92,8 CC ), se considera como '...lo más normal... siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea... ', con la necesaria condición que redunde en beneficio del hijo como interés superior a proteger ( art. 92, 5 , 6 y 7 CC ; STC nº 185/2012), para que con su constitución no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física, psicológica, libertad, educación o integridad, entre otros.

Pero la cuestión trascendental a dilucidar, cuando se efectúa una pretensión como la presente, es concretar qué criterios deben de tomarse en consideración para ponderar el 'interés del menor', ya que el art. 92 CC utiliza una fórmula abierta y crea de dicha manera un concepto jurídico relativamente indeterminado, a diferencia de otras legislaciones comparadas como las aludidas francesa, inglesa o norteamericana. Por parte del TS, en base a la toma en consideración de dicho Derecho comparado, se han sintetizado las pautas en diferentes resoluciones, citando entre otras las STS de 29-4-2.013 (FD Segundo ), 25-7-2.012 ( FD Quinto) o la de 18-10-2.009 (FD Tercero), considerándose para ello la práctica anterior de los progenitores en relación con sus hijos y sus aptitudes personales con ellos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; acuerdos entre los ex cónyuges; ubicación de sus respectivos y nuevos domicilios; concordancia de los horarios y actividades de uno y otro progenitor; el resultado de los informes exigidos legalmente ( art. 92,6 CC ), y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida más adecuada en convivencia, pero que necesariamente resultará más compleja que la que tenían cuando existía armonía entre sus progenitores.

Extrapolado lo anterior al caso presente, del informe psicosocial efectuado el 20-5-2.014 (folios 84 y ss) se advierte que la pretensión de custodia compartida no es la situación actual más conveniente para el hijo mayor ( Luis Andrés ), al no existir un presente canal de comunicación entre él y su padre, '... encontrándose aquel inmerso en una situación de desencuentro y no deseando acudir con su progenitor... '(folio 6º del informe u 89 de las actuaciones), por lo que, si los principios teóricos jurisprudenciales tienden en dirección genérica a la custodia compartida, los aspectos prácticos que deben en definitiva tomarse en cuenta en base a la prueba concretamente actuada, por redundar concreta y definitivamente en beneficio de citado menor, se desarrollan a través de derroteros diferentes a los preconizados, por lo que en el caso presente procede DESESTIMAR el concreto motivo.

Como el subsidiario, relativo al genérico régimen de visitas instituido a partir de la ahora recurrida, pues el mismo resulta más coherente a las circunstancias actuales, pero con una matización que implica una puntual disidencia con la recurrida, al hilo de lo interesado vía recurso y que previamente se había solicitado por la otra parte, en el sentido que '... cuando la recogida y entrega del menor Luis Andrés se efectúe en APROME, también así se actúe con respecto al también menor Abel ... ' , aspecto este que debe ser ESTIMADO para hacer más viable y menos gravoso el régimen de visitas.

Debiendo ser DESESTIMADO también el motivo referente a que la pensión alimenticia sea rebajada, de los 155 € reconocidos en la recurrida a favor de cada alimentista a los 100 € pretendidos, en base a una pretendida alteración sustancial de las circunstancias económicas tomadas en consideración para establecer dicha cifra mensual. Con carácter general acaso no resulte ocioso recordar que para acceder a una pretensión modificatoria como la presente se precisan una serie de presupuestos, como que la alteración de las circunstancias actuales sea sustancial, objetivamente notable, permanente en la alteración, imprevisible, involuntaria y posteriores a las en su día tomadas en consideración para fundamentar la resolución que las instituyó, correspondiendo la carga de dichos postulados a la parte que interesa su modificación, conforme a parámetros probatorios ordinarios contenidos en el art. 217,2 LEC .

Abstracción hecha de aspectos éticos y estéticos en el caso presente, a los que se hace referencia en el escrito de oposición y que en gran medida son susceptibles de ser compartidos, al constar una descapitalización del recurrente por transferir formalmente la titularidad de su negocio de hostelería en favor de su actual pareja, de su 'excedencia' (folio 98) en otro centro hostelero y de su 'bondadoso' horario laboral (12 horas al mes) por el que percibe 69 € mensuales (folio 33), lo cierto y evidente, como con pleno acierto se expone en la recurrida, es que la pensión de 394 € de la que se beneficia el recurrente, en detrimento de todos los contribuyentes, radica en función de tener a ambos menores a 'su cargo', por lo que los argumentos vertidos en el recurso, al objeto de obtener una nueva 'quita', carecen de eficacia suasoria para ser atendidos. Cuanto antecede implica la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso y la REVOCACIÓN PARCIAL de la recurrida, en el muy concreto aspecto referido.

CUARTO.- No se hace imposición de costas procesales en la presente Instancia, a tenor de lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación instado por la representación de Leon , frente a la sentencia de 16-6-2.014 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad , debemos REVOCAR PARCIALMENTE mencionada resolución y dictar la presente, en el muy concreto aspecto consistente en que '... cuando la recogida y entrega del menor Luis Andrés se efectúe en APROME, también así se actúe con respecto al también menor Abel ... ' , permaneciendo subsistentes el resto de pronunciamientos de la recurrida en cuanto nose opongan a los de la presente, sin imposición de costas en la presente Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.