Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 902/2012 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00160/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0012086
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000669 /2011
Apelante: Justa (EN SU NOMBRE Y EN BENEFICIO DE C.H. Sofía )
Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: NEMESIO BARXA ALVAREZ
Apelado: Romulo
Procurador: TICIANO ATIENZA MERINO
Abogado: CARLOS MANUEL TERCEIRO LOMBA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO
y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 160
En Vigo, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000669 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2012,
en los que aparece como parte apelante, Justa (EN SU NOMBRE Y EN BENEFICIO DE C.H. Sofía ),
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el
Letrado D. NEMESIO BARXA ALVAREZ, y como parte apelada, Romulo , representado por el Procurador de

los tribunales, Sr./a. TICIANO ATIENZA MERINO, asistido por el Letrado D. CARLOS MANUEL TERCEIRO
LOMBA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de VIGO, con fecha 9.07.12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar en parte la demanda interpuesto por Don Romulo frente a la comunidad hereditaria de doña Sofía , condenando a la parte demandada a que reponga a su estado inicial, a su costa, el local sótano sito bajo la vivienda de su propiedad, eliminando las obras en el realizadas en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, absolviéndole de las restantes pretensiones contra ella formuladas.

Cada parte abonara las costa causas a su instancia y la mitad de los comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador EMILIO ALVAREZ PAZOS, en nombre y representación de Sofía , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 6.02.14

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, don Romulo , propietario de la vivienda situada en la planta alta letra NUM000 del inmueble número NUM001 de la CALLE000 , en Gaifar, Panxón, del Ayuntamiento de Nigrán, formula demanda contra doña Sofía , propietaria de la vivienda situada en la planta NUM002 , letra NUM000 , del citado edificio, con objeto de que se acuerde la reposición del sótano a su estado inicial- a su costa- y se restituya a la comunidad del edificio citado el local sótano situado bajo la vivienda de su propiedad, eliminando las obras en él realizadas.

La contienda se ha centrado en la discusión sobre la condición de ese local sótano como elemento privativo o común.

La sentencia estima en parte la demanda, y declara que el sótano en cuestión es elemento común cuyo uso viene a atribuido en forma exclusiva a la demandada, pero deniega la petición de restitución de la posesión a la comunidad; contra esta sentencia se alza la parte demandada. y la actora, por su parte, impugna la sentencia respecto del pronunciamiento desestimado.



SEGUNDO.- En la Audiencia previa se suscitó por el Sr. Juez de Primera Instancia una cuestión que era, a nuestro juicio, superflua o innecesaria. Admitido que la acción ejercitada por el Sr. Romulo es reivindicatoria a favor y para la comunidad, no tiene sentido esperar que hubiera una previa petición de declaración sobre el dominio ni que este se planteara por el demandante como cuestión objeto de debate. En el ejercicio de toda acción reivindicatoria está implícita la afirmación del dominio del reivindicante, aunque en este caso se trate de un comunero que actúa en beneficio de la comunidad. Es al actor al que corresponde la delimitación e identificación del objeto del proceso (reivindicación o restitución de la cosa) y es en el marco del objeto del proceso, trazado por el actor, es el demandado quien delimita el del debate, y en este caso es el de la titularidad del local en litigio; si el actor lo reivindica para la comunidad que del inmueble dimana, la demandada sostiene que no es elemento común, sino privativo que a ella corresponde.



TERCERO.- Es evidente que lo que es común y lo que pertenece privativamente a los comuneros se define en el título constitutivo de la propiedad horizontal. Es precisamente una de sus funciones. Lo que en el título no aparece definido como privativo, se entiende que es común. Podría, en cierto modo, decirse que se parte de una estructura básica o estatuto de comunidad -la propiedad horizontal es, antes de nada, una comunidad de propietarios- y si ello lo decimos en sentido jurídico, cabe predicarlo incluso de la propia conformación arquitectónica. La estructura de sostén, el armazón físico de elementos estructurales es lo inexcusablemente común; dentro de él se delimitará o acotará lo que es privativo y lo que funcionalmente va a ser común, y si alguna porción no es objeto de ese acotamiento excluyente como privativo, queda entonces en el común. De ahí que se haya dicho en ocasiones varias que, en el régimen de propiedad horizontal, los espacios que en el título constitutivo no aparecen como privativos, son comunes. La regla ha sido reiterada en la jurisprudencia; así, la STS de 20-12-1996 decía que todo lo que no aparece titulado como privativo se debe considerar común. De igual modo, la STS de 13-3-1981 declaraba que todo lo que pertenece a la entidad registral y no figura singularmente atribuido a pisos o departamentos determinados, se entenderá integrado en los elementos comunes. De igual modo, las SSTS de 25-1 y 24- 2- 1994. En relación con los sótanos, la STS de 27-10-1986 entendió que debía calificarse como elemento común porque era necesaria una expresa exclusión en el título constitutivo para que fuese considerado como elemento privativo; la STS de 15-3-1985 tuvo por común al sótano no mencionado en el título de constitución de la propiedad horizontal.

En la misma línea, la STS de 22-2-2005 decía que 'b ien claramente se advierte, pues, que el título constitutivo, referido a todo el solar, no contenía mención alguna de ningún espacio como subsótano al que se pudiera acceder desde el sótano, y por ello no cabe legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a Derecho había de conceptuarse como elemento común, predicable asimismo de todo el resto del terreno situado al nivel del sótano pero sin excavar. De otro modo se llegaría al absurdo de que los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal pudieran, después del otorgamiento del título correspondiente pero antes de haber vendido uno solo de los elementos privativos, practicar cualesquiera alteraciones en los elementos comunes no expresamente mencionados con tal carácter en el título para, así, apropiárselos irrevocablemente por vías de hecho, tal y como sucedió en el caso examinado mediante la excavación por debajo del nivel del sótano y la apertura de dos huecos que facilitaban el acceso desde éste pero a través de un muro o pared común. En consecuencia han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo y, lógicamente, de los muros ( SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90 , 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 ).' Por su parte, la STS de 5-9-2011 , declara que 'no es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente. En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa , para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad. En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90 , 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 ).'

CUARTO.- En la escritura de constitución de la propiedad horizontal del inmueble litigioso no se mencionan en absoluto los sótanos, ni como finca independiente ni como local anejo a la vivienda; sí se declaran, por ejemplo, como elementos anejos a viviendas unos terrenos, pero no sótano alguno. Que solo tenga acceso desde el terreno de la demandada no puede servir de título para afirmar el carácter privativo. Ni siquiera, en este caso, podría en verdad fundar el uso exclusivo allí donde cabe establecer una servidumbre de acceso. La demandada, en su día, no pudo adquirir más de lo que su título dice, ni cosa que con arreglo al título constitutivo no figura como privativa y, por ende, susceptible de disposición.

En la escritura de propiedad horizontal se describen las viviendas y a cada una de ellas se atribuye una cuota del 25% respecto del total, luego es evidente que se ha hecho total exclusión de los sótanos, cual si fuera una parte clandestina de la construcción, ignorada en el título, pues ni consta ni se afirma que aquellos fueran construidos en momento posterior al del resto del inmueble y del otorgamiento de la escritura constitutiva.

El testigo Sr. Jose Daniel , actualmente ocupante del inmueble, y que en su día fue quien construyó el edificio en unión de otro propietario, declara que la idea era atribuir un 25% de los sótanos a cada vivienda (cuatro), pero que no se llevó al título de propiedad horizontal. Si así fuera, debe decirse: 1º. Que han de estar a lo que el título constitutivo proclama, del que, por cierto, habían de servirse los títulos de propiedad de las viviendas y así pasarían a terceros adquirentes ajenos a las intenciones no expresadas de quienes, como propietarios originales, construyeron el inmueble; no puede exigirse de los terceros que asuman algo que, debiendo constar en el Registro de la Propiedad, sin embargo no figura, como tampoco consta en el título de constitución de la propiedad horizontal. 2º. Que en ningún caso, de ser cierta la aseveración del citado testigo, correspondería a la demandada la totalidad de ese sótano, sino el 25% correspondiente a su vivienda.



QUINTO.- El recurrente principal, tacha de incongruente la sentencia porque califica el sótano como elemento común cuando, dice, cuando nadie solicitó esa declaración. Como dijimos más arriba, ese era, precisamente, el tema de debate que la propia demandada trae al proceso al contraponer a la tesis actora la condición de bien privativo del local. En efecto, se dice en la contestación a la demanda que con la compra de la vivienda fue entregado el local bajo (hecho I); más adelante dirá (hecho II) que si a la viviendas superiores se atribuyó el bajo cubierta -lo que no consta- a las inferiores les fue atribuido el sótano; y, al final, se añade (hecho III) que el local no es común, ni común de uso privativo, con lo que, a contrario sensu , se está diciendo que privativo.

Inevitablemente, para resolver sobre lo pedido en el suplico de la demanda, era presupuesto inexcusable decidir sobre la calificación jurídica del bien en discusión. Era imprescindible despejar aquella cuestión previa sobre la que se hizo cuestión en la litis, para poder dar respuesta a lo pedido en la demanda. No es preciso acudir a la tesis del actor para quien hay de forma indirecta una tácita reconvención (que como tal es inadmisible), sino que ello responde a la propia dinámica y dialéctica del proceso, y más cuando lo que se ejercita es una acción reivindicatoria y se discute por el demandado la titularidad de la parte demandante o, en este caso, de quien acciona por ella, la comunidad. Concluir en el cuerpo razonador de la sentencia que el espacio discutido es de la comunidad no supone incongruencia alguna, y menos si tenemos en cuenta que, de acuerdo con la STS de 7-5-2013 , la incongruencia se predica de la correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009 , 3 noviembre 2010 , 10 febrero 2012 , 14 marzo 2013 ), y, en el caso que nos ocupa, puede advertirse que en la parte dispositiva de la sentencia no se contienen pronunciamientos que no se refieran a los que fueron solicitados en la demanda. Pero ese fallo ha de tener apoyo en una previa calificación jurídica que ha de formar parte de la fundamentación.



SEXTO.- La parte demandante impugna, por su parte, la sentencia en cuanto que desestima la pretensión por ella formulada a fin de que se reintegrara a la comunidad el sótano discutido. El juez de instancia deniega esta petición porque entiende que siendo elemento común, hay en el título de propiedad horizontal una distribución del terreno circundante que viene a crear una situación física o de hecho que conduce a un status jurídico que es el de la atribución del uso exclusivo del sótano a la demandada a la demandada.

Está justificado el recurso planteado por vía de impugnación porque lo que como materia de debate se planteó - ya lo hemos dicho- fue la contraposición entre la condición común o privativa del sótano; no estuvo en debate si, tratándose de elemento común, habría de reconocerse la atribución del uso exclusivo a la demandada. Si se proclama que el local es elemento común porque el título de propiedad horizontal nada dice al respecto, la coherencia lleva a concluir que si el uso privativo no está decidido en el título tampoco debe entenderse que hay una atribución definida. Y si el uso del sótano no está concretado en el título, ello no ha de traducirse necesariamente en una atribución exclusiva si, por ejemplo, es factible la constitución de servidumbre por suelo de la demandada para acceder a un elemento común; nada de eso se ha discutido en el pleito y será precipitado concluir del modo que la sentencia lo hace. A mayor abundamiento, si quien construyó el inmueble declara que la idea era atribuir un 25% de los sótanos a cada una de las cuatro viviendas, habría que deducir que no estaba en origen la idea de atribuir un uso exclusivo a ninguno de los propietarios de las viviendas. Pero es que, además, no puede tomarse como fundamento de la conclusión a que se llega en la sentencia la distribución del terreno anejo tal como se hace en la escritura de propiedad horizontal porque se está actuando sobre una ficción, un pie forzado, que no contempla la realidad física de los sótanos, como si el inmueble, es decir, el ámbito de propiedad horizontal, terminase en ese suelo que se distribuye como anejo, con deliberada omisión de los sótanos, y esta concepción ficticia no puede servir de base o pauta para decidir una atribución de uso privativo de un elemento que se ha ocultado en la escritura.

Por ello, entendemos que el motivo de impugnación debe prosperar. Curiosamente, la propia demandada, en el afán de tener el local por elemento privativo, no solo niega que sea común sino también que sea común de uso exclusivo (hecho III de la contestación a la demanda), de donde, la discusión es si es común o privativo, pues ella misma excluye que sea común de su uso exclusivo.

SÉPTIMO.- Dado que la estimación de la demanda en total, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto por doña Justa , le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por don Romulo , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

OCTAVO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso de doña Justa , es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación formulado por doña Justa que actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su madre doña Sofía y estimar la impugnación formulada por don Romulo , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos 669/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos íntegramente la demanda formulada por dicho apelante por lo que condenamos a la demandada, además de a la reposición del sótano a su estado inicial, en la forma determinada por la sentencia recurrida, a restituir a la comunidad demandante el citado sótano. Se imponen a la demandante las costas de la primera instancia y las de su recurso. No se hace condena en cuanto a las costas del recurso interpuesto por el Sr. Romulo .

Se declara la pérdida del depósito constituido por doña Justa para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.