Sentencia Civil Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 484/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 484/2014

Procedimiento ordinario núm. 537/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 160/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS:

D. ALBERT MONTELL I GARCÍA

DÑA. CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a ocho de abril de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 537/2013, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Solsona, rollo de Sala número 484/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2014 . Es apelante: la parte demandada CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el/la letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada: la parte actora Mónica , representada por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendida por el letrado Candi Pujol Coromines. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2014 , es la siguiente:

' DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Mónica contra Catalunya Banc, SA, i :

1. Declaro la nul litat dels contractes de compra de participacions preferents celebrats entre les parts, amb la restitució de les prestacions recíproques, i amb l'obligació de la societat demandada d'abonar als actors la quantitat de 8.672'24 euros, amb els interesos des del moment de la contractació en allò que superen el legal dels diners o els efectivament percebuts.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de abril de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la compra de participaciones preferentes emitidas por dicha entidad, de su serie A, efectuadas el 12-01-05 y el 12-02-05 , por importe de 4.000 y 15.000 € respectivamente así como de su serie B, de fecha 17-01-05 y por importe de 20.000 €. La sentencia de primera instancia aprecia la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, la entidad demandada vuelva a reproducir en esta alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Es esta una cuestión sobre la que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestras sentencias nº 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en las de 18 , 19 y 20-11-14 , que debemos mantener ahora, especialmente porque son aducidos los mismos argumentos revocatorios que los alegados en el recurso que dio lugar a nuestra sentencia nº 345. Así, dijimos en aquella ocasión que:

' SEGUNDO.- Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acción ejercitada por los demandantes.

Sostiene el apelante que las participaciones preferentes adquiridas por los actores son títulos valores y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que el contrato celebrado entre las partes es la compraventa de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que la consumación del contrato se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en cada caso en el mismo momento, por lo que puesto que se pagó el precio y pasó a ostentarse la titularidad, la acción estaría caducada, conforme al criterio de seguridad jurídica, al haber transcurrido más de cuatro años.

Este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

En efecto, el Art. 1301 del CC indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato, pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación, su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente)'

En base a esta argumentación, el plazo de caducidad, en la fecha de interposición de la demanda, que es el 21-10-13, no ha transcurrido.

SEGUNDO.-Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad de la compra de participaciones preferentes, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros.

Dice esta resolución que: ' ...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error [...] En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan' .

TERCERO.-La recurrente aduce que no ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento y que aunque incumbe a la entidad financiera demandada la carga de acreditar la información recibida por el cliente bancario en la contratación, también hay que tener en cuenta las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que en el presente caso los actores poseyeron en propiedad los títulos durante casi diez años, durante los que han cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los títulos, a una remuneración muy superior a la del tipo de interés del mercado, y además la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaban publicada y registrada en la CNMV, cuya publicidad registral hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia después de transcurrido tanto tiempo, resultando de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo expresada, por todas, en la sentencia de 12-2-13 y siendo de aplicación la presunción ' iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte actora al no cuestionar la adquisición de los títulos en cinco años.

Siguiendo lo que ya hemos dicho en anteriores ocasiones en supuestos muy similares al que ahora se plantea, por ejemplo en nuestra sentencia de 18-11-14 , no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante, considerando en cambio que la conclusión probatoria sentada en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas. Tal y como admite la recurrente, es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Para poder determinar cuales eran esas obligaciones legales hay que tener en cuenta que las órdenes de compra de participaciones preferentes se produjeron en el año 2005. Por tanto, aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores - y, por tanto la normativa aplicable era la establecida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

Respecto a esta norma y al deber de información, la STS de 8-9-14 dice:

' 12. El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '..ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

CUARTO.-Trasladando estos criterios al supuesto que nos ocupa difícilmente puede admitirse el alegato de la recurrente cuando sostiene que cumplió con el deber de información respecto de su cliente y ello a la luz del régimen jurídico aplicable a las tres operaciones de compra efectuadas bajo su vigencia. Así, la testigo Sra. Inocencia , a la sazón empleada de la oficina bancaria de Solsona en la fecha en que la parte actora suscribió este tipo de producto financiero, indicó con toda claridad que aun cuando no fue ella quien le explico directamente a la Sra. Mónica en que consistía el producto mas allá de la rentabilidad que ofrecía, no cree que se le dijera que podía perder el capital ya que en aquella época daban por entendido que aquello no podía ocurrir, siendo que además la inversión podía recuperarse en cualquier momento con una orden de venta. Explica como cuando la Sra. Mónica contrato ese producto era una Sra. de unos sesenta y tantos o setenta años y que tenia una formación básica, teniendo su dinero en plazo fijo y algo en cuenta a la vista. Que ella se dejaba asesorar por ellos respecto a las inversiones a realizar para rentabilizar sus ahorros y no tenerlos a la vista.

Por lo que se refiere a la prueba documental, a las concretas referencias a que estamos ante ' valores' y no ante un depósito, y al hecho de que los demandantes percibieron los rendimientos durante casi diez años, pudiendo haber consultado la naturaleza de los títulos en la información publicada y registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no hacen más que reforzar la tesis de la demandante. Así, se puede comprobar que en las órdenes de compra aportadas, consta que el perfil del producto es conservador, tratándose de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, lo que difícilmente resulta compatible con la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo y los riesgos asociados a este producto financiero.

Ni de las órdenes de compra ni del contrato de cuenta de valores suscrito se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'participaciones preferentes' en ningún caso permite conocer su naturaleza. Las afirmaciones efectuadas por la apelante en virtud de las cuales pretende que se considere acreditada la satisfacción del deber de información, en ningún caso puede ser conducentes, por sí sólo, a los fines que pretende, pues como indica la STS de 12-1-15 : ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que B. S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' . Por otro lado, la información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y la prueba testifical de Doña. Inocencia , permite concluir que con carácter previo a la contratación no se proporcionó ningún tipo de información de las potenciales características de riesgo del producto. Contrariamente, se ofrecía como un producto seguro, carente de todo riesgo.

Para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la actora, se debe atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que la actora debe ser calificada como clienta minoristas que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedora de la máxima protección al ser totalmente profana en este ámbito de inversión.

Lo que sí ha quedado acreditado por la declaración del Sra. Inocencia , es que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, mantenida durante años y amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, no fueron detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que se suscribía una aportación de capital cuyos rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora, que ésta puede amortizar unilateralmente a partir de una determinada fecha, que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido, y que la inversión sólo puede recuperarse procediendo a la venta de las participaciones en un mercado secundario no regulado pues se trata de una auténtica aportación de capital a una sociedad mercantil. De esta forma, es palmario que no cumplía con la obligación de actuar lealmente y con objetividad.

Es evidente, por tanto, que la demandante tenía un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófita, sin ningún tipo de experiencia ni conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: ' La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' , puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión. Finalmente, tampoco se dio cumplimiento a la obligación de efectuar ' estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones' , que en particular se expusieron a los actores.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de los actores, lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante diez años la parte actora percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

QUINTO.- Alega la recurrente que Caixa Catalunya actuó como mera intermediaria y comercializadora, como simple mandataria, pues la entidad emisora de las participaciones preferentes es Caixa Catalunya Preferencial Issuance Ltd. No obstante, cabe concluir que aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la sociedad que se acaba de citar, es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad Caixa Catalunya, a la que ha sucedido la demandada Catalunya Banc SA, como se pone de manifiesto por su propia denominación social. Se trata, por tanto, de una emisión de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado, siendo la emisora una sociedad instrumental de la primera -Caixa Catalunya, actualmente Catalunya Banc-, de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caixa Catalunya, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo esta última. Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes no es la sociedad emisora y sí la sociedad matriz, en este caso, a través del director de la sucursal de Solsona, ya que la Sra. Inocencia indicó haber sido ellos los que ofrecieron en el año 2005 la suscripción de este producto a la demandada. De hecho, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc SA, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera.

SEXTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de contratación, tal y como establece la sentencia apelada. Este motivo de recurso no puede prosperar tampoco por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre intereses, pues los impone, sin discriminar, desde las fechas respectivas de adquisición. Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SÉPTIMO.- En el último motivo de recurso plantea la entidad recurrente que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido esta parte una excepción como es la caducidad de la acción, que resulta avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, para casos iguales.

Como también decíamos en las sentencias antes citadas (nº345, 346 y 347, de 23-7-2014 ), en aplicación de lo dispuesto en el art. 394-1 de la LEC el motivo debe tener favorable acogida por cuanto que, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción de Solsona en autos de Juicio Ordinario nº 484/2014, que revocamos, también parcialmente, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, con más los matices que se hacen en el Fundamento de Derecho Sexto respecto a los intereses, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.