Sentencia Civil Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 704/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0003373

Recurso de Apelación 704/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 485/2014

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D.ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Zaira

PROCURADOR Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

SENTENCIA Nº 160/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a trece de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 485/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D.ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO contra Dña. Zaira apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 28/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Arcos Sánchez en nombre y representación de Dña. Zaira contra Bankia S.A. y en consecuencia: Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, suscrito entre las partes con fecha 7 de julio de dos mil nueve, condenando a Bankia S.A. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que Bankia S.A. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de setenta y cinco mil euros (75.000 euros), más los intereses legales desde el 7 de Julio de dos mil nueve hasta la presente resolución, y la demandante reintegrará a Bankia S.A. el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones hasta esta resolución, y devolverá asimismo los títulos que están en su poder, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 7 de julio de 2009, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Caducidad de la acción.

2) Imposibilidad de ejercitar la acción por estar el contrato cancelado.

3) Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento.

4) Cumplimiento por la recurrente de su obligación de informar como entidad que presta servicios de inversión, incurriendo la resolución recurrida en error en la valoración de la prueba documental y testifical.

5) Inexistencia de error como vicio del consentimiento.

SEGUNDO.- La reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha zanjado definitivamente la interpretación del art.1301 CC , respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', criterio cuya aplicación en el presente caso lleva a fijar como inicio del cómputo del plazo el momento en que se dejaron de abonar las liquidaciones correspondientes al mes de julio de 2012, folio 180, siendo presentada la demanda el 31 de marzo de 2014, antes del transcurso de cuatro años establecido en el art. 1301, criterio que lleva a desestimar la caducidad reiterada en el recurso de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación cuestiona la viabilidad de la acción ejercitada por la cancelación del contrato de participaciones preferentes, al haber optado la demandante al canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, opción demostrativa de la renuncia al ejercicio de la acción de anulación.

El motivo debe ser desestimado por partir de una premisa inasumible, que el canje de participaciones preferentes por acciones fue realizado de forma voluntaria por la demandante, afirmación carente de prueba, art. 217.1 LEC , ausencia cuya carga debe soportar la recurrente quien, además, en su contestación a la demanda y plantear su oposición a la cuantía del procedimiento por considerar la misma indeterminada, afirma que 'En el momento de la liquidación, cuando el valor de las acciones por las que se canjearon las participaciones (por imperativo legal), va a determinar el interés económico del procedimiento', afirmación de imperativo legal incompatible con el canje voluntario que afirma realizado.

A lo expresado añadir que ese canje voluntario está en contradicción con la documental aportada por la demandada, folio 179, donde consta el historial de los productos híbridos contratados y la fijación del momento del canje con efectos de 21 de mayo de 2013, momento en que estaba en vigor la Resolución de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en cuyo fundamento de derecho noveno, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, relativo a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,se incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes ' vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes en acciones al establecer ' a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital', razón que no permite inferir la existencia de un acto de confirmación que extinga el posible ejercicio de la acción de nulidad, arts. 1309 y 1311 CC , por no ser descartable que dicho canje, en el presente caso y conforme a las premisas fácticas expuestas, fuera una acción impuesta ajena a la libre disposición de la demandante.

CUARTO.-La demandante fijó la cuantía de la demanda en 75.000 euros, cantidad coincidente con el importe pagado por la compra de participaciones preferentes, compraventa cuya nulidad pretende la demandante por error en el consentimiento prestado.

La demandada, en su contestación a la demanda, discrepó de la cuantía fijada por considerarla indeterminada por ser necesaria, de estimarse la pretensión de condena, la liquidación de las prestaciones reciprocas con devolución del nominal invertido menos los cupones pagados y el valor de las acciones, valor a concretar en el momento de la liquidación por lo que la cuantía, al momento de presentar la demanda, era indeterminada, discrepancia reiterada en el acto de la audiencia previa al considerar hecho controvertido la cuantía de la demanda fijada por la demandante, sin que la cuestión fuera resuelta en dicho acto ni tampoco en la Sentencia recurrida.

La razón que justifica la discrepancia de la recurrente, ser indeterminada la cuantía por depender su liquidación del valor de las acciones al momento de realizar la reintegración de prestaciones, no puede ser compartida.

La pretensión de la demandante se concreta en la nulidad del negocio jurídico de compra de participaciones preferentes, compra por la cual pagó la cantidad de 75.000 euros y cuyo reintegro solicita como condena económica determinada, art. 251.1ª LEC , regla de aplicación al caso presente que permitió concretar la cuantía de la demanda de forma determinada, sin que los efectos derivados de la estimación de la prestación relativa a la nulidad de la obligación, art. 1303 CC , permita considerar como indeterminada la cuantía de la demanda, previsión de restitución recíproca que determina la devolución de las acciones por la demandante sin necesidad de cuantificación económica de su valor, como afirma la recurrente, razones que llevan a considerar correctamente fijada la cuantía de la demanda.

QUINTO.- Las Sentencias de de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

SEXTO.- La valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que pone de manifiesto la adquisición por la demandante, mediante apoderamiento otorgado a su sobrino, del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación de confianza profesional del sobrino de la demandante con empleada de la demandada, quien en ese contexto de amistad y confianza ofreció el producto como así lo manifestó en el acto del juicio oral, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

SEPTIMO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

OCTAVO.- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, realizado a quien realizó la contratación a nombre de la demandante, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folio 435), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ).

Desde ese punto de partida, la resolución recurrida concreta el perfil de quien intervino en la contratación del producto afirmando que carecía de la base de formación financiera mínima para entender qué son las particiones preferentes y cómo funcionan en su retribución y en su venta, conclusión compartida en la presente alzada con las razones expresadas en la fundamentación jurídica de la Sentencia, no desvirtuadas con los motivos expresados en el recurso de apelación, razón que permite concretar el propósito inversor con los elevados intereses ofrecidos con el producto sin información suficiente de los riesgos.

La empleada de la demandada que intervino en la contratación, tras referir información genérica de los riesgos, concretó la información facilitada con el riesgo derivado de la venta en mercado secundario (minuto 9:57), si bien descartando toda posibilidad de que el mercado se iba a cerrar y garantizando la solidez de la demandada con 300 años de antigüedad, información insuficiente en atención a las características del producto complejo contratado.

La premisa expuesta por la empleada de la demandada en el acto del juicio oral, respecto de la búsqueda por parte del sobrino de la demandante de la mayor rentabilidad posible, no permite inferir de forma inequívoca estar ante una persona con conocimientos financieros suficientes y de alto perfil inversor, por cuanto el objetivo perseguido no permite extraer como efecto la existencia de conocimientos suficientes sobre el producto contratado, lo cual excluye relevancia a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir la insuficiente información facilitada por la demandada del producto financiero contratado.

NOVENA.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir a la persona que intervino en la contratación conocimientos suficientes de lo adquirido.

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

DECIMO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Fuenlabrada, de 6 de noviembre de 2014 , en juicio ordinario 485/2014, resolución que se confirma íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0704-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe