Sentencia Civil Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 663/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0148226

Recurso de Apelación 663/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1143/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS: D.ª Noelia y D. Emiliano

PROCURADORA: D.ª BÁRBARA EGIDO MARTÍN

INTERVINIENTE: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED

NO PERSONADA EN ESTA INSTANCIA

SENTENCIA Nº 160/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a veinte de abril de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1143/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; de otra, como demandantes-apelados, D.ª Noelia y D. Emiliano , representados por la Procuradora D.ª Bárbara Egido Martín; y de otra, como interviniente personado en la instancia, CAJA MADRID FINANCE PREFERED,sin representación en esta instancia alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha cinco de junio de dos mil catorce, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Noelia y DON Emiliano (con representación técnica de DOÑA BÁRBARA EGIDO MARTÍN) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON FRANCISCO-JOSÉ ABAJO ABRIL), habiendo sido tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (con igual representación que el banco) y en su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes:

PRIMERO.- Declaro la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (ISIN es 115373021), comercializadas en fecha 2 de febrero de 2010 por importe nominal de 20 000 euros (200 títulos) mas los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

SEGUNDO .-Condeno a BANKIA al pago a DOÑA Amelia y DON Emiliano de VEINTE MIL EUROS (20 000 euros) mas los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar a DOÑA Amelia y DON Emiliano a BANKIA cualquier rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el quince de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Emiliano y de D.ª Noelia interpuso demanda de juicio ordinario frente a BANKIA, S.A. interesando:

I.- a) Se declare la nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de transparencia y/o en su caso, la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos:

Participaciones preferentes emitidas por CAJA MADRID ( NUM000 ) comercializadas en fecha 2 de febrero de 2010 por importe nominal de 20.000 euros (200 títulos).

b) Se declare la nulidad de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje) forzoso de BANKIA, SA., en fecha 28 de mayo de 2013, por ausencia de causa y objeto, al ser nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes del que traen causa.

c) Se condene a BANKJA, S.A., a estar y pasar por dichas declaraciones, condenándole a restituir a la demandante el importe nominal entregado y que suma un total de 20.000 euros (VEINTE MIL EUROS), junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución ( art. 1303 CC ). Los actores restituirán a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos.

d) Se condene a la demandada al pago de las costas (...).

II.- Subsidiariamente, para el caso de no atenderse las anteriores peticiones de nulidad de los contratos y restitución de intereses, se ejercita la acción de responsabilidad contractual por culpa civil, interesándose se dicte sentencia por la que:

a) Se declare la responsabilidad contractual en que ha incurrido BANKIA, S.A., en el cumplimento de los deberes de información y transparencia respecto a la demandante, condenándole a indemnizarle por los daños y perjuicios causados.

b) Se condene a BANKIA, SA., a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a la restitución de las cantidades entregadas (...) como parte de los daños causados. El capital que efectivamente deberá abonar la entidad será el resultado de restar a la cantidad nominal inicialmente entregada el valor que se obtenga de la venta de las acciones de BANKIA, SA., de las que es titular en virtud del canje forzoso. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia, momento en el que se venderán las acciones y se podrá concretar el importe que falta hasta alcanzar los 20.000 euros inicialmente entregados.

c) Se condene a BANKIA, SA., a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a abonar a la demandante una indemnización por importe igual al percibido en concepto de remuneración o intereses por los contratos de suscripción de participaciones preferentes. En tanto que la actora ya ha percibido dichos importes, se declare el derecho de ésta a retener la cantidad recibida aplicándola al pago de la indemnización recibida.

d) Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso, por su proceder malicioso y contrario al ordenamiento jurídico.

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED solicitó su admisión en calidad de tercera interviniente demandada el mismo día 23 de octubre de 2013, admitiéndose la intervención en auto datado el 27 de noviembre de 2013.

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alzan BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., interesando se revoque, desestimando la demanda, alegando los siguientes motivos:

a) Falta de legitimación pasiva de Bankia, S.A. que 'actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2004 y después de las del canje por las del 2009. Por tanto, Caja Madrid no era la destinataria última de los fondos con los que se adquirieron las participaciones preferentes depositadas en la cuenta de valores, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones. De manera que difícilmente podía dar cumplimiento a la sentencia que confirmase la resolución de primera instancia'.

La Entidad Emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio, es Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

b.- Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte actora y Bankia, S.A.

c.- Sobre la inexistencia de la nulidad de pleno derecho:

1.- Error en la apreciación de la prueba. Caja Madrid cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa vigente. Entregó información suficiente y clara:

ficha del producto, documento de 7 folios.

documento resumen de riesgos.

Los demandantes conocían o debieron de conocer los riesgos de la inversión de la contratación de las preferentes.

d.- Referencia al mercado secundario en cuanto que las participaciones preferentes cotizan en el mercado de renta fija española.

e.- Imposición de las costas a la demandante en ambas instancias.

SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

CUARTO.- La falta de legitimación pasiva de Bankia se rechaza pues la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre la demandante y la entidad demandada BANKIA, SA, es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallaban directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de ésta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'... Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Concluye que 'en definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y está participada al 100% por, en aquel entonces Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente(en el mismo sentido, AP Madrid Sección 20ª, S de 2-2-2015, nº 31/2015 ').

Por lo expuesto la excepción se desestima.

QUINTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO.- El perfil de los actores.

Clientes de Bankia desde hace 30 años (doc. 9 demanda, libreta abierta el 23-8-1986).

D. Emiliano , 57 años, cursó bachiller superior, trabajó como informático en Banesto hasta su jubilación en 2009. Perfil conservador (doc. 8 demanda, folio 48).

D.ª Noelia , 58 años, Diplomatura en Profesorado de Educación General Básica, trabaja como informática.

Sin que conste tengan estudios o conocimientos en actividad bancaria, o en inversiones.

SÉPTIMO.- Labores de asesoramiento por parte de Bankia, S.A..

La adquisición del producto financiero se produjo porque los actores eran clientes de Bankia con bastante anterioridad.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -2 de febrero de 2010-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, eran clientes de esta, (vid doc. 9 de la demanda).

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la parte actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

No consta el test de conveniencia, pero en la orden de suscripción se dice que se realizó (doc. nº 10, folio 50).

La ficha del producto, (documento de 7 folios) y el documento resumen de riesgos no acreditan que se les dieran la información adecuada y necesaria, al igual que los demás documentos relativos a la emisión de las participaciones. Tampoco lo acredita el documento nº 4 de la contestación, folio 198 que dice:

'D. Emiliano con DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Del documento de haber recibido la información precontractual específica (doc. 3 y 3 bis ) y de haber recibido información precontractual, (doc.5 y 5 bis), se colige que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Los documentos aportados por la demandada no acreditan que Bankia ofreciera a los actores la información adecuada y correcta a la que estaba obligada.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

El test de idoneidad no se realizó a ninguno de los actores.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo,ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO.- De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 302 vuelto), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DÉCIMO.- Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

La documentación entregada a los actores y referida por la apelante (vid supra) se ha de considerar como un simple trámite mecánico y burocrático.

La demandada tiene que probar en sede del art. 217 de la LEC que explicó adecuadamente el funcionamiento y riesgos de las preferentes, sin que lo haya logrado.

Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferente, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'.En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

UNDÉCIMO.- La demandada ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

DUODÉCIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, con fecha 28 de julio de 2014 en su procedimiento de juicio ordinario número 1143/2013, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.