Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 147/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00160/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003591

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2015

Apelantes/Apelados: EDP ENERGIA S.A.U., Bernardino

Procurador: GRACIELA ALONSO URIA, MARTA GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: ALVARO MENENDEZ ABASCAL GARCIA, MARÍA BLANCO RIESTRA

SENTENCIA núm. 160/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a catorce de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 344/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2016, en los que aparece como parte apelante y apelada, EDP ENERGIA S.A.U., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Graciela Alonso Uria, asistido por el Abogado D. Álvaro Menéndez Abascal García y D. Bernardino representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta González Fernández, asistido por el Abogado Dña. María Blanco Riestra.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Graciela Alonso Uria, en nombre y representación de la entidad HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., debo condenar y condeno al demandado D. Bernardino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta González Fernández, a que pague a la entidad demandante la cantidad de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.793,76 euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación y admitidos a trámites se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día de ayer, 13 de abril.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación por ambos litigantes resuelve la reclamación efectuada por Hidrocantábrico Energía, SAU frente a don Bernardino con motivo del impago de los importes que figuran en trece facturas que fueron giradas por dicha entidad para el pago del precio por el suministro de energía a tres locales en los que el demandado ejercía su actividad como autónomo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación de Hidrocantábrico Energía, SAU se centra en primer lugar en la desestimación de la reclamación del importe reflejado en cinco facturas (documentos nº 1, 3, 4, 5 y 6) que se correspondería con el suministro efectuado en dos de los locales, con respecto a la que la sentencia de la instancia apreció la excepción perentoria de prescripción de la acción al considerar en estos supuestos aplicables el plazo trienal de prescripción previsto en el art. 1967 regla 4ª para el cumplimiento de las obligaciones de 'pago a los mercaderes del precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean con carácter preferente frente a la regla 3ª de su art. 1966 relativa a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año, que lo fija en 5 años, problemática que se suscita, en principio porque en el suministro de energía eléctrica el pago del precio por parte del cliente se realiza pactándose en plazos más breves que por años, pero, al mismo tiempo, se trata de 'géneros' suministrados por mercaderes a quienes en principio no lo son, por lo que en un principio tendría encaje en ambos supuestos.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Primera de 16 de septiembre de 2013 , expresa las posiciones al respecto al señalar que:

'Quienes defienden la aplicación del plazo trienal del artículo 1967. 4ª (como las sentencias de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2009 , que cita las anteriores de la de Barcelona, de 28 de julio de 1.999 , Murcia, de 31 de enero de 1998 , Málaga, de 17 de abril de 1998 y Cantabria, de 22 de septiembre de 1999 ), destacan la naturaleza afín a la compraventa del contrato de suministro que al mismo tiempo es de naturaleza civil por tratarse de un particular quien recibe dichos suministros, lo que comporta dicho plazo trienal puesto que se trata de la compra de los suministros por parte de un particular de una entidad que es comerciante, perteneciendo lo que se suministra (luz, gas o agua) al vendedor.

Por su parte, las que defienden la aplicación del apartado 3 del artículo 1.966 (por todas la de la Sección 11 de la misma Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de enero de 2010, que cita las anteriores de la Sección 14ª de la misma Audiencia, de 17 de abril de 2007 , la de Málaga, de 17 de octubre de 2003 y la de la Sección 1ª de la de Badajoz, de 20 de junio de 2001 , que a su vez reseña otras de las Audiencias de Soria, Tarragona y Teruel de los años noventa del siglo XX), señala, aunque también parte de la calificación de estos contratos como atípicos pero afines a la compraventa (con apoyo en el Tribunal Supremo, concretamente en su sentencia de 2 de diciembre de 1996 ) que su encaje debe hacerse en el art. 1.966. 3 por los siguientes motivos: 1.- Por la literalidad del artículo 1.967. 4, el abonar 'a los posaderos la comida y habitación y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean', de no sencilla aplicación a los suministros; 2.- Porque se trata de una obligación permanente, con el fin de satisfacer necesidades continuas para atender el interés duradero del acreedor, fijándose su pago en plazos inferiores a un año, que es un supuesto análogo al del apartado 2 del 1.966; 3.- Porque la no identificación absoluta con la compraventa hace que le sean aplicables las normas de dicho contrato siempre que no contradiga su carácter de contrato normativo de duración y prestaciones múltiples y periódicas que se traducen en pagos separados y autónomos, teniendo cada prestación su propia exigibilidad y vencimiento, siendo esa periodicidad de los pagos lo que distingue la Ley para la aplicación del plazo de prescripción quinquenal; y 4.- Porque además el último párrafo del artículo 1.967 respecto al cómputo del plazo 'desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios' no permite que pueda hablarse de dicha prescripción corta cuando continúan incluso en los períodos en que no se consume la luz o el agua, seguidos de otros en que sí se consume, salvo que medie decisión de finalización del servicio.

Por su parte, los motivos que encuentra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 2 de abril de 2003 , para aplicar el plazo quinquenal son los siguientes: 1.- Porque el acuerdo entre las partes acerca de que el pago de los servicios fuera bimensual es fuente de la obligación a que hace referencia el apartado 3 del artículo 1.966 del Código Civil con la indudable frase 'los pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves', sin que el hecho de que las cantidades de cada período no sean siempre la misma afecte a su aplicación; y 2.- Porque siendo la prescripción una institución jurídica que no nace por razones de estricta justicia sino de conveniencia práctica, la aplicación debe tener carácter restrictivo, y ello supone interpretarla en la forma más favorable para el acreedor, lo que significa que cuando es posible aplicar un plazo mayor para el ejercicio de la acción, ése deberá ser el aplicable'.

Sobre este punto, la posición de la Audiencia Provincial de Asturias no es unánime. Así la Sección 6ª en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 , tras considerar como mayoritario es el primero, se suma al mismo poniendo el acento en 'la evidente analogía del contrato de suministro con el de compraventa, al reunir el primero todos sus elementos necesarios, como son la adquisición mediante precio de cosas destinadas al consumo del comprador, la cualidad de comerciante del acreedor y la pertenencia de las mercancías al tráfico comercial del vendedor, justifica en este caso la aplicación del plazo de prescripción de tres años, tanto mas cuando la prescripción prevista en el artículo1966 .3º del Código Civil , de 5 años, exige que la acción se oriente al cumplimiento de obligaciones en las que el pago de lo principal es periódico, nota de la que carece el contrato de suministro, en el que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía, de modo que a cada uno de los servicios que integran el contrato de suministro corresponde la expedición de una factura expresiva de una obligación con exigibilidad propia. No se trata, por ello de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el consumidor. Criterio que además de mayoritario en las Audiencias, ha sido asumido por el TS en su sentencia de fecha 12 de mayo de 2006 , en la que, tras resaltar el carácter civil del contrato (en aquel caso, suministro de agua), por no existir propósito de reventa posterior, señaló que ' el plazo prescriptivo aplicable no puede ser otro que el tomado en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia ', que lo había sido el tres años del 1967.4 Código Civil'.

Por el contrario, la Sección Quinta, en su sentencia de 10 de noviembre de 2014 considera 'que el plazo prescriptivo es el de cinco años, precisamente por la propia conceptuación doctrinal del contrato de suministro como uno atípico (que el de energía eléctrica ya no lo es por mor de su regulación, primero, por Ley 54/97, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, ahora por la Ley 2/2.013, de 26 de diciembre), caracterizado como un contrato de duración con una serie de entregas periódicas, continuas y diferidas, pero englobadas en un convenio único y previo, que obedece y satisface una finalidad de previsión o interés duradero del suministrado generando, habitualmente, en correspondencia con la periodicidad de la prestación, de cargo del suministrador la obligación del suministrado de abonar pagos periódicos. ( STS 20-06-86 , 24-02-92 y 23-01-2009 ). En efecto, el rasgo estructural que identifica los supuestos de prescripción trienal del art. 1.966 del CC es que tanto la ejecución de la prestación como su pago vienen concebidos como periódicos y sucesivos, revelando, como base, la concurrencia de una relación duradera, mientras que en el supuesto del art. 1.967-4 CC la nota caracterizadora reside en la condición o cualificación subjetiva del acreedor (mercader) y del deudor (tercero no comerciante o que siéndolo se dedique a distinto tráfico) y de los bienes (cosa mueble propia del tráfico del vendedor, géneros). Añade además, que 'ha de ponderarse que el servicio prestado por la compañía eléctrica no se reduce al suministro, sino que entraña, también, su disponibilidad, y así es que la facturación eléctrica comprende partidas que no se reducen sólo a la del consumo eléctrico, lo que da idea de una prestación duradera y continuada que, a su vez, justifica la consideración de la facturación de cada período como distinto y la prescripción de la acción para el cobro de su devengo independiente de la facturación anterior, lo que, si esto es así, mal se compadece con la regla del párrafo último del art. 1.967 CC de que el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo es desde que dejó de prestarse el servicio y sí, por el contrario, resulta más conforme con la que transciende del predicho art. 1.966, que contempla cada prestación y pago periódicos como independientes, eso sí, dentro del marco de un único contrato de duración continuada y tracto sucesivo y que, en fin, por lo mismo no puede asumirse el argumento de la tesis trienal que resuelve la indicación dicha del art. 1.967 del CC sobre el cómputo del plazo afirmando que cada suministro constituye a modo de una venta única, distinta e independiente de las anteriores y sucesivas, pues lo determinante es que cada una de esas prestaciones se concibe dentro de un contrato único que constituye su vínculo, pero con prestaciones sucesivas y diferidas'.

Esta Sala, en su sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 , a propósito de su contrato de suministro de agua, optó por aplicar el plazo de 5 años del articulo 1.966.3ª del CC , coincidiendo, a su vez, con el criterio seguido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias en la sentencia ya señalada, criterio que la Sala sigue manteniendo teniendo presente que la sentencia citada del Tribunal Supremo es única y aislada.

Pero es que al margen de ello, en el supuesto de autos tampoco el caso tiene cabida en el articulo 1.967.4ª del Código Civil , referido al abono a los mercaderes del precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, y es que en las propias facturas el local objeto del suministro se le identifica como destinado a bisutería, con relevante consecuencia en orden al tema debatido, pues si es mercantil, de acuerdo con la remisión del art. 143 del Código de Comercio al Código Civil , el plazo prescriptivo sería el de 15 años ex art. 1.964 ( STS 10-11-2004 y 12-05-2006 ) y de cinco años en la actualidad, y es que no puede olvidarse que lo que determina la calificación mercantil no es la identidad entre la cosa de la reventa y la de la primera venta o venta inicial, sino su fin empresarial o incorporación a un proceso productivo con ánimo de lucro que impide su incardinación en la compra para consumo propio del nº.1 del art. 326 C. Comercio ( STS 3-05 - 8 y 3-04-2003 ).

Lo expuesto conduce a la estimación del motivo y por ello procede la condena al demandado al pago de las cantidades reflejadas en dichas facturas, advirtiéndose que, si bien con respecto a una de ellas se alegó además que se correspondía a consumos realizados durante dos días en los que el demandado ya había abandonado el local, nada se prueba sobre este punto.

TERCERO.-El resto de la cantidad reclamada lo era por razón del suministro de energía eléctrica en el local de la calle San Vicente de Paúl. La reclamación se sustenta sobre la base de ocho facturas, concluyendo la sentencia de la instancia la improcedencia de la demanda sustentada en dos de ellas y estimando las pretensiones e la actora en cuanto al resto. Una y otra decisión son apeladas respectivamente por la demandante y la demanda, debiendo a juicio de la Sala mantenerse la decisión al respecto adoptada.

Se rechazó el pago del importe de 5.431,45 euros reflejado en la factura de fecha 3 de enero de 2013 (documento nº 7) y que según la misma se correspondería a un consumo de 29.198 Kw que se produce entre el 11 de agosto y el 10 de octubre de 2012; también el de la cantidad 936,13 euros reflejada en la factura también de fecha de emisión 3 de enero de 2013 que reflejaría un consumo de 5.027 Kw entre el 11 de octubre y el 12 de diciembre de 2012. La razón decisoria radica en la imposibilidad de que en dichos periodos se hubiese efectuado tan desorbitado consumo, como lo demostraría el contraste de los consumos reflejados en otros periodos objeto de reclamación, máxime cuando se parte a 11 de agosto de 0 Kw para pasar a un consumo de 34.225 Kw a fecha 12 de diciembre.

Aún cuando la sentencia reprocha a la parte la omisión de toda explicación a ello, la misma resulta del propio expediente tramitado ante la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias a raíz de la reclamación efectuado por el demandado el 16 de octubre de 2013, de donde se deduce que en realidad dichos consumos no lo son del periodo que indican las facturas sino que reflejan consumos acumulados a fecha 12 de diciembre de 2012 desde abril de 2010, toda vez que el citado día 12 fue el que por primera vez los empleados de la distribuidora pudieron comprobar el contador y por ello constatar los consumos.

El art. 95 nº1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, determina que la lectura de los suministros será responsabilidad de las empresas distribuidoras, y su art. 96 en su párrafo 3 permite que si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año, tratamiento que recibe, tanto los supuestos de en los que la diferencia venga determinada por problemas en el funcionamiento en los aparatos contadores, como cuando se deba a errores administrativos de la distribuidora. En realidad, por lo tanto, estamos ante este último caso puesto que lo que la demandante bajo el disfraz de imputar dichos consumos al periodo comprendido entre 11 de agosto y el 12 de diciembre de 2012, está haciendo no es más que reclamar cantidades correspondientes a todo el periodo desde que se inicia la relación de suministro con el actor en dicho local, y que no lo fueron en su momento, al no haberse efectuado las lecturas procedentes.

Lo que la apelante alega es que dicha falta no obedece a un error por su parte, sino a la imposibilidad de efectuar las lecturas, y en este sentido se reconoce que el edificio cuenta con tres viviendas deshabitadas y el local ocupado por el demandado, y del expediente se deducen intentos regulares de lectura que no pudieron efectuarse, se dice, por ausencia o encontrase cerrado. Ahora bien, aún siendo ello así, aún cuando el contador se encuentre, no en el local, sino en el interior del edificio, ello no parece que fuera obstáculo para que, con una mínima diligencia, se pudiera efectuar la comprobación; si los indicadores daban señal de consumos en el local bastaba con comunica al demandado con la suficiente antelación la fecha de la lectura, o simplemente con acudir al establecimiento, debiendo en este sentido indicarse que se trata de negocio de venta de productos asturianos por lo que difícilmente puede concluirse que durante todo ese periodo los empleados de la distribuidora se encontraran con el local cerrado y no pudieran por ello acceder al interior del edificio.

Es por ello que difícilmente puede pretender la apelante eludir el citado precepto, que limita la posibilidad de la rectificar la facturación del año inmediatamente anterior; y en este sentido, aún cuando no propiamente se trata de rectificar una facturación errónea, con mayor motivo cabría aplicarla en supuestos como el presente en los que ni tan siquiera se factura por vía de estimación, tal como sería lo procedente y recoge la comunicación de 16 de diciembre de 2013 efectuada por el Jefe de la Sección de Baja Tensión de la mentada Consejería. Si bien en esta Audiencia existen pareceres contrarios (así sentencia de la Sección Sexta de 23 de noviembre de 2015 citada por la entidad apelante), nuestro parecer coincide con el expresado por la sentencia de la Sección Quinta de de 27 de enero de 2015 , cuando señala que 'lo que se debate en el proceso es si el supuesto de no facturación de acuerdo con el art. 82 del RD debe de entenderse o no como supuesto integrante de la facturación errónea de tipo administrativo. Así lo entendió el tribunal de la instancia y así también este tribunal y esto porque: primero, la facturación errónea de tipo administrativo, por contraposición a la facturación errónea por defectos técnicos, ha de entenderse que comprende todo tipo de error, entre estos, el incumplimiento del deber de facturación que compete al comercializador o distribuidor; segundo, que esto es lo cabal en cuanto a que al comercializador o distribuidor compete tanto la lectura de los contadores como la facturación del suministro; tercero, porque en la previsión de la norma late imputar el riesgo al distribuidor o comercializador los errores de facturación, en cuanto que si es por defecto su derecho al precio del suministro se contrae al suministro del último año, mientras que, por el contrario, si es por exceso está obligado a la devolución de lo indebidamente cobrado y al pago de los intereses (como de igual modo dispone el art. 1.896 del CC para el supuesto de cobro de lo indebido de mala fe); y cuarto, porque la exclusión del supuesto de omisión de facturación de los de error administrativo llevaría al absurdo de que el error administrativo por defecto liberaría al consumidor del pago del suministro de más de un año, mientas que la no facturación dejaría incólume el derecho del comercializador al pago de todo el suministro; más cabalmente, restringiendo el derecho de cobro del comercializador o distribuidor por defecto al suministro correspondiente al último año, la norma pretende introducir criterios de seguridad jurídica en beneficio del consumidor a partir de que la facturación y lectura de los contadores corresponde al comercializador o suministrador'.

Añade la citada sentencia que 'sobre qué de entenderse así las cosas se produciría una tácita derogación de la normativa civil relativa a la prescripción de las acciones, tal no es, porque lo que se decide es el alcance de los derechos de reintegro del suministrador de la energía frente al consumidor en caso de que incurra en defectuoso cumplimiento de su labor de lectura de los contadores y facturación del suministro, que nada tiene que ver con los plazos legales para ejercicio del derecho al cobro de las cantidades que, efectivamente, esté legitimado para reclamar del consumidor y sin que tampoco el debate pierda su carácter sustantivo, pues debe recordarse que en determinados sectores de la contratación, por su objeto o naturaleza del servicio, suele introducirse por el Estado un dirigismo que determina su contenido contractual (contratos reglamentados) con merma de la autonomía contractual ( art. 1.258 CC )'.

De acuerdo con ello, la desestimación de la demanda en este punto debe confirmarse, puesto que ni la actora se limita a reclamar los consumos del último año, ni tampoco es posible precisar cual es el consumo efectuado en dicho periodo.

CUARTO.-Y por lo que se refiere a la apelación efectuada por la parte demandada, también debe confirmarse la resolución de la instancia. Las propias facturas revelan que después del 12 de diciembre de 2012 existió otra lectura de 11 de febrero de 2013 que arroja un resultado de 1.355 Kw, la siguiente lectura se realiza el día 10 de diciembre de 2012, con un resultado de 7.465 Kw y la siguiente el 10 de febrero de 2014 con un consumo de 955 Kw. No existen en autos acreditación alguna de que los contadores estuviesen defectuosos, ni hay base suficiente para considerar de acuerdo con el negocio al que el local se destinaba que el consumo que reflejan dichas mediciones es excesivo, no entrando en este caso en juego el mentado art. 96 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , y con respecto a la realización de las lecturas, basta señalar que según se infiere del propio expediente la última factura fue efectivamente revisada a la baja por la propia comercializadora, quien inicialmente había facturado por estimación, si bien atendió la reclamación del propio cliente siendo el mismo quien aportó la medición, por lo que difícilmente puede considerarse que no existió medición o que la facturación no se ajuste a esta.

QUINTO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la parte demandante por lo que no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por el mismo y la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandante a quien se imponen las costa causadas por su sustanciación ( art. 398 nº 1 y 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hidrocantábrico Energía, SAU, contra la sentencia de veintiuno de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 344/15 y se desestimael recurso interpuesto frente a la misma por la representación de don Bernardino , revocando la misma en el único sentido de elevar en la cantidad de 366,22 euros la condena del demandado que en la misma se efectúa, más los intereses legales al tipo previsto en 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengados a partir de la fecha de esta resolución, con imposición al demandado apelante de las costas causadas por su recurso y sin expresa declaración en cuanto la ocasionadas por el interpuesto por la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.