Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 409/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 409/2015-I

Procedencia: Juicio ordinario nº 180/2014 del Juzgado Primera Instancia 5 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 160/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad contrato financiero nº 180/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D/Dª. Violeta , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada dictada en los mencionados autos el día 5 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cobo Bravo, en nombre y representación de DOÑA Violeta frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad del contrato de depósito y administración de valores de 21 de enero de 2009, y la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de la 2ª, 3ª y 4ª emisión emitidas por Caixa Tarragona (hoy CATALUNYA BANC, SA) y suscritas por DOÑA Violeta en fechas 21 de enero de 2009 , 16 de marzo de 2009, 14 de diciembre de 2009, 12 de febrero de 2010 y 17 de febrero de 2010, por importe total de 25.800 euros, por vicio de consentimiento padecido por la actora, en la modalidad de error esencial, relevante y excusable.

CONDENO a la entidad CATALUNYA BANC, SA a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la DOÑA Violeta la suma de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (5786,33 euros), más el interés legal devengado desde las órdenes de suscripción. Simultáneamente, DOÑA Violeta deberá restituir a CATALUNYA BANC S.A. el importe de 2176,18 euros, en concepto de intereses liquidados o cualquier otro tipo de rendimiento (cupones o intereses) recibidos por la actora, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de dichos cupones/intereses o rendimientos, lo que deberá determinarse asimismo en fase de ejecución de sentencia. A partir de la fecha de la presente resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por los intereses devengados a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada siendo impugnada asímismo por la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña Violeta , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. a declarar la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores y de las órdenes de compra de adquisición de obligaciones subordinadas reseñadas en su escrito y actos o contratos derivados de los mismos; y la condena a dicha demandada a devolver a la actora la cantidad de 5.786,33 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda; y las costas procesales.

Alegaba sus circunstancias personales, licenciada en Historia del Arte, sin conocimientos financieros, y siempre buscando seguridad en sus ahorros, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dichos actores no fueron informado de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito en varias emisiones de 2009 y 2010, y el empleado que colocó las cinco emisiones con fecha de vencimiento -a lo largo de 2015 y 2016 aseguró a la actora que el capital siempre estaba garantizado; luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, alegando error como vicio del consentimiento, destacando dicha falta de información.

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y otras alegaciones. Terminaba por solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad y declara la nulidad de las órdenes de compra de la deuda subordinada, y por vicio del consentimiento padecido por la actora, en la modalidad de error esencial, relevante y excusable, y condena a la demandada a restituir a la actora dicha suma de 5.786,33 euros -diferencia entre el importe total de lo suscrito y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD- más el interés legal devengado desde las órdenes de suscripción, además de lo ya expuesto anteriormente en cuanto a la restitución simultánea por la actora de intereses liquidados o cualquier otro tipo de rendimiento recibidos por la actora, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de dichos cupones/intereses o rendimientos, lo que debería determinarse asimismo en fase de ejecución de sentencia. Sin especial imposición de costas, estableciendo que cada parte pagaría las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1) caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC ; 2) acreditación del vicio del consentimiento, carga probatoria de la información facilitada; 3) Actos contradictorios con las acciones ejercitadas, y la confirmación y purificación de los contratos anulables; 4) el contrato celebrado entre las partes es el de compraventa de dichos títulos valores.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Además impugna dicha sentencia en lo que resultaba desfavorable a esa parte, en concreto en cuanto a la no imposición de costas a la parte demandada, y el hecho de que las cantidades que dicha impugnante debiera restituir a la entidad bancaria por la nulidad del producto devenguen a su vez intereses.

SEGUNDO.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

Definimos los títulos valores, como las obligaciones subordinadas contratadas, con SÁNCHEZ CALERO, como documentos esencialmente transmisibles necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionados en el mismo, y dando por consabido que la masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, arts. 5 y siguientes , en definitiva, la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Nadie discute que la anulabilidad se refiere a la compraventa de dichos valores, y no es cierto que la sentencia confunda el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, esto es, el título valor. Nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, refiriéndonos al plazo de caducidad por anulabilidad de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , con la STS de 8 de septiembre de 2014 , distinguiendo ese término del plazo de prescripción quindenial del art. 1.964 del Código Civil . La acción que tuvo éxito fue la nulidad relativa o anulabilidad por error vicio en el consentimiento, causado por dolo reticente a la vista del suplico que rigió el proceso, en relación al conjunto de hechos relevantes englobados en su causa de pedir que configuraron las pretensiones analizadas.

Solicitando la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad del contrato de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato, insistimos al efecto en la sentencia de esta Sección Cuarta de 25.4.2014 , tras invocar las SSTS de 11.6.2013 , 11.7.84 y 27.3.1989 , de manera que 'el momento de consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Actualizando la cuestión, empero, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, sin perder de vista que en este caso se estimó una acción de anulabilidad por error vicio afectando al consentimiento contractual, y no otra distinta de resolución por incumplimiento contractual, la relativamente reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , dictada en el momento en que se firma el recurso de apelación, a diferencia de las dos sentencias que invoca la apelante, de 8 y 9 de septiembre de 2014 , que no versaban sobre nulidad como vicio en el consentimiento, números 458 y 461/2014 , no tratando el tema de la caducidad la primera, ni el tema de la consumación de este tipño de contratos; la segunda se limita a exponer la tesis de la entidad bancaria sin que luego se pronuncie sobre el momento de la consumación del contrato de este tipo de productos, toda vez que entiende que no procede aplicar el plazo de cuatro años del art. 1.301 CC por entender que no se estaba ejercitando acción de nulidad, pero no entra en el estudio de cuándo habría de entenderse que se produciría la consumación de este tipo de contratos.

Pues bien, dicha STS de 12.1.2015 ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este motivo de recurso, considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistía al actor, por error en el consentimiento, lo que no sucedió hasta la comunicación de la entidad bancaria, del Sr. Primitivo concretamente, mediado 2013 para comunicar a la actora que la entidad no podía asumir el compromiso de reintegro del capital pactado a la fecha acordada de amortización, indicándole que tenía que asumir un porcentaje de pérdida sobre dicho nominal, lo que no era más que trasladar el canje ordenado por el FROB, y posteriormente la advertencia de que o vendían las acciones canjeadas al FGD o prácticamente perdían el dinero, por la iliquidez del producto obtenido, siendo único oferente dicho Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en 14.3.2014, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea perfecta con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña . Sólo entonces pudo conocer la parte actora la realidad del producto financiero adquirido, el cual reputaba sin riesgo, porque así fue informada al respecto en el momento de su adquisición.

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de la actio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil , respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; y sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante menciona la teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basa incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción que tuvo éxito en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

Y, por cierto, como demuestra el Código Civil de Cataluña, esa doctrina o teoría de la actio natadel art. 1.969 CC no estaría prevista en sede de prescripción, con caràcter general, sino también para el instituto distinto de la caducidad. Y dicho art. 122-5.1 CCCat , de naturaleza imperativa, estaba vigente en Cataluña desde 1 de enero de 2004.

TERCERO.- Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , redacción primitiva a la vigencia en España de la Directiva MIFID. Luego, por lo dispuesto en el art. 79 bis LMV y concordantes.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente critica el análisis probatorio de la Juez de instancia, pero debemos concluir como la magistrada de instancia, considerando la complejidad del producto híbrido, art. 79 bis 8.a LMV, a la vista de la prueba documental aportada a autos, y de la falta de práctica de cualquier test, ni de conveniencia ni de idoneidad, omitiendo significativamente la prueba de interrogatorio de la actora dicha demandada, de manera que dicha parte no niega que no se informara a la actora del riesgo de pérdida de capital, considerando que la recomendación personalizada denota asesoramiento, con la Ley de Mercado de Valores. Y no se prueba que se entregara folleto informativo, incluso el de unas ciento cincuenta páginas, inintilegible para una persona media, aportado por la demandada. Todo en la consabida inversión de la carga de la prueba propia de estos casos.

Se incumplió así ese deber informativo respecto de la cliente minorista, tal como se reflejan los apartados 3, 4 y 5 del anexo al contrato de depósito y administración de valores, documento 5 actora. En contraste con la calificación de producto de riesgo establecida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se incumplió también la normativa Mifid ya vigente en 2008.

Y ningún documento, ni siquiera de los aportados por la demandada, acredita que se informara realmente a la actora de la naturaleza del producto, con carácter previo a la contratación, pues debian realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación.

Concluimos en la ausencia documental de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo el producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital. Se firmaron las adquisiciones sucesivas sin advertir previamente de ninguna de sus características esenciales, por recomendación de empleado de la entidad bancaria, según manifestó la demanda sin contradecirse de contrario; no se entregó ni folleto informativo ni tríptico de ningún tipo.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conocieran con precisión los efectos de la operación que iban a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se acredita igualmente que dicha carencia informativa causó el error vicio del consentimiento excusable que funda la sentencia apelada.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a su cliente, consumidora o usuaria, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos, prestando atención a que el actor es consumidor protegido por la correspondiente normativa tuitiva, frente a la entidad empresaria financiera, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes. Y no constan hechas tales advertencias antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, ni tampoco el test de idoneidad, de las otras emisiones, pues el test de conveniencia MIFID fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En este caso se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Y la STS 20.1.14 , en relación con la omisión del test de conveniencia, dice que 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añadir que las infracciones de la LMV son de naturaleza administrativa y que nada tienen que ver con la nulidad del contrato, es cierto. Pero que dichas infracciones merezcan una sanción administrativa no quiere decir que, a la vez, no pueden ser fundamento de un vicio insalvable del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato.

Y, desde luego, no es la vulneración de esas normas y obligaciones la que determina la nulidad; ésta la provoca la existencia de un vicio de consentimiento que da lugar a una representación errónea de la circunstancias de la contratación y de los efectos del acto celebrado bajo el influjo de ese error.

La parte apelante se pronuncia sobre la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero. No es ésta la cuestión. Las obligaciones que incumplió la demandada no derivaban de un contrato de ese tipo sino directamente de la obligación de información a la que antes hemos aludido.

Esa información fue insuficiente y viciada. La entidad ocultó (con o sin mala fe) las características del producto al cliente y se lo vendió como algo seguro, líquido y de alta rentabilidad.

Y el cliente, lego en la materia, no pudo así decidir con plenitud de conocimiento, estando su voluntad viciada desde el primer momento.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 del Código Civil .

La parte demandada, requerida al efecto, no aportó test ninguno, por lo que no quedó acreditado que se realizara ni siquiera test de conveniencia.

Los arts. 6 y 7 LMV en relación al 79 bis de idéntica LMV y el art. 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39/CE regulan cuándo se realizan el test de conveniencia e idoneidad. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ), dice 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, sino la forma en que éste último es ofrecido al cliente', apartado 53. El test de conveniencia se realiza cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 53 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'.

En definitiva, se acredita el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjo causalmente dicho error excusable en el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir originariamente dicho producto financiero. Aunque con carácter general la prueba de los vicios del consentimiento recaiga en que la alega, puesto que la voluntad se presume libre, en esta materia concreta se está aceptando una inversión de la carga de la prueba por la jurisprudencia. En conseuencia, se debe desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la confirmación purificadora de los contratos anulables.

Agrupando dichos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción, y el producto obtenido por la venta al FGD, además de la restitución recíproca de los intereses, rendimientos o cupones recibidos por la actora, e incluso los intereses de esos intereses.

Dicho precio se obtuvo por la venta de las acciones -en que se canjearon las obligaciones subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la persona demandante ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Y no había otra alternativa racional. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos. Y tampoco significó acto propio que impidiera el ejercicio de la acción de anulabilidad por la parte actora ya expresada, ni confirmación purificadora del contrato anulable.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte apelada.La condena a los intereses sobre la cantidad que debe restituir dicha parte a la entidad bancaria.

Invirtiendo el planteamiento de impugnación, la persona apelada cuestiona la condena a dichos intereses respecto de las cantidades que como rendimientos recibió dicha apelada, derivados de dichas obligaciones de deuda subordinada, aludiendo a la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 4.4.2014 , estableciendo que la obligación del demandante se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto finaciero adquirido, sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, entre otras razones, porque se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obligase a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

En la STS de 15.10.2013 se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1.303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Así, los intereses computados por compensación judicial se basaron en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1.303 del Código Civil , y, por ello, el interés legal que se aplicó, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, era el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente, claro es, a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resolución ex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente dicha STS de 15.10.2013 , que se refiere también a que el efecto restitutivo de dicho art. 1.303, según reiterada doctrina, y es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

Pero es distinto el caso de los intereses de los rendimientos, pues no se comparte la interpretación de que se establezcan en el art. 1.303 CC , a la vista del momento histórico y literal del precepto, de tal manera que la devolución de los intereses sólo se predica del precio, no de los frutos de la cosa restituible -aquí, por subrogación real, sustituida por una mera compensación de anotaciones contables dinerarias-, pero no de los frutos que serían los rendimientos o cupones, o sea frutos civiles.

Con la STS 12 noviembre 1996 (RJ/1996/7919), glosada en un reciente artículo doctrinal debido al catedrático don Horacio y doña Erica , no hay mayor misterio. De la misma forma que la entidad financiera no paga 'intereses de los intereses' (en la restitución legal no funciona implícitamente un pacto de anatocismo del art. 317 CCom ), el inversor no paga 'intereses de los rendimientos-frutos'. Es cierto que sustancialmente los frutos civiles son dinero, pero el restituyente no tiene que pagar 'dinero sobre dinero', porque para ello tendría que haberse producido la hipótesis del art. 1.109 del Código Civil , que no es el caso.

Y como ya dijimos anteriormente, no procede el devengo de intereses de los rendimientos obtenidos por el cliente y que deben devolverse al banco por la simple razón de que no es lo que resulta del artículo 1.303 del Código Civil . Éste dispone que se devolverá la cosa (obligaciones subordinadas) con sus frutos (los rendimientos obtenidos), y el precio (la cantidad pagada por las obligaciones) con sus intereses. Y nada más. Por lo tanto, la pretensión de que los frutos, a su vez, produzcan intereses no tiene el menor apoyo legal.

En definitiva, procede la estimación de dicha impugnación de la sentencia, en cuanto alega ese motivo relativo a los intereses indebidos o interés compuesto, o interés de los cupones o rendimientos.

SEXTO.- Costas de la instancia.

La parte impugnante, inicialmente apelada, impugna en primer lugar la no imposición de costas a la demandada, y también hemos de darle la razón al respecto, pues en cuanto a dichas costas procesales no hay ninguna circunstancia que justifique la no imposición.

Y ello en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta un dato esencial, que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, hoy impugnante, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En ese sentido, el fundamento jurídico duodécimo correspondiente de la sentencia impugnada se centra indebidamente en la pretensión actora, en cuanto se fija en el pronunciamiento añadido de descuento de los rendimientos -y de los intereses ahora detraídos en alzada-, y ello sería una aplicación ex legeo de oficio del art. 1.303 del Código Civil , que no impide la estimación sustancial de las pretensiones de la actora, y, sobre todo, que no altera que la única desestimación totalde pretensiones sea predicable únicamente, en el primer criterio y preferente legal, de la demandada, que mantuvo una pretensión final precisamente de desestimación íntegra de la demanda, por lo que el primer apartado del art. 394 LEC imponía esa condena en costas de la demandada. Como el art. 397 LEC se remite a dicho art. 394, procede la estimación de la impugnación de la parte apelada también en esa cuestión de las costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento o victus victorispor el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 5 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, y estimando la impugnación de idéntica sentencia formulada por la representación de doña Violeta , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSdicha sentencia, excepto en el extremo en que condena a la parte demandante a pagar o restituir a CATALUNYA BANC, S.A. el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones/intereses o rendimientos referidos en la sentencia, que REVOCAMOS, así como la no imposición de costas de dicha sentencia, y, en su lugar, declaramos no haber lugar al devengo de ningún interés legal derivado de la restitución recíproca de dichos rendimientos o cupones, e imponemos las costas procesales de primera instancia a la parte demandada ya expresada, siendo de cargo de idéntica parte apelante el pago de las costas de esta alzada. Y sin especial imposición de las costas derivadas de dicha impugnación.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.