Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 877/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil 877/2015

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 577/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA

Apelante: Estefanía

Procurador: CARLOS REY CAZENAVE

Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTIN GARCIA

Apelado: Jacinto y MINISTERIO FISCAL

Procurador: RAQUEL GONZALEZ CORDERO

Abogado: AGUSTIN GONZALEZ CORDERO

SENTENCIA NÚM. 160

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Estefanía , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante/demandada, representada en esta instancia por el Procurador don Carlos Rey Cazenave y defendida por el Abogado don Francisco Javier Martín García, frente a DON Jacinto , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada/demandante, representado en esta instancia por la Procuradora doña Raquel González Cordero y defendido por el Abogado D. Agustín González Cordero. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en los referidos autos el día 30 de julio de 2015 con el siguiente Fallo: ' Que estimando en parte la demanda presentada por Estefanía y la solicitud de Jacinto y el Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 10 de julio de 2012 recaída en autos nº 1039/11 del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva , se altera su contenido en el único sentido de fijar ahora las medidas en la forma expuesta en esta sentencia; sin imposición a las partes de las costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y al haber cesado el magistrado designado como Ponente se designa como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, doña Estefanía solicita en su escrito de recurso, que mientras se tramita y resuelve el Recurso de Apelación sea de aplicación, de forma provisional, el Régimen de Visitas establecido establecido en la sentencia de 30 de julio de 2015 , alegando que esa petición viene motivada por la situación injusta y aberrante de haberse visto totalmente privada de poder relacionarse con su hijo desde noviembre de 2014, escudándose para ello don Jacinto en el auto de 16 de marzo de 2015, derivado de una demanda de medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil .

Don Jacinto se opone a dicha solicitud alegando básicamente: que no existe posibilidad legal para ello y hasta la firmeza de la sentencia recurrida es de aplicación el auto de fecha 16 de marzo de 2015 que recayó en el procedimiento de medidas de protección urgente Nº 2092/14; que el artículo 525.1 de la LEC prohíbe la ejecución provisional de este tipo de sentencias; y si lo pretendido por la parte adversa es la ejecución provisional de una sentencia recurrida, lo debe hacer por la vía de la demanda de ejecución provisional, legitimidad que solo ostentan las partes que no hayan recurrido la misma, y no por la vía de solicitud en el recurso de apelación.

Las sentencias de modificación de medidas definitivas son ejecutables provisionalmente, pues el e l artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que por razones sistemáticas y de especialidad prevalece sobre el artículo 515.1.1ª de la LEC ) dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta, y de dicha normativa cabe colegirla eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas. En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 2 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP T 1385/2015 ) y de la Sec. 6ª de la AP de Asturias de 13 de octubre de 2015 (ROJ: SAP O 2316/2015 ) y el auto de la Sec. 1ª de la AP de Huelva del 26 de mayo de 2009 (ROJ: AAP H 413/2009 ).

Ahora bien, la competencia para ejecutar provisionalmente una sentencia corresponde al Tribunal Competente para la Primera Instancia, ante quien deberá presentarse la solicitud, incluso aunque los autos se encuentre ante el Tribunal de Apelación cuando dicha solicitud tiene lugar ( artículos 524 y 517 de la LEC ), por tanto, no compete a este Tribunal pronunciarse sobre la ejecución provisional de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la apelante, doña Estefanía , muestra su disconformidad con los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia apelada por error en la valoración de la prueba, y tras exponer los argumentos que, según la apelante, evidenciarían dicho error, solicita que por este Tribunal se dicte sentencia estimando el recurso y revocando en todas sus partes la dictada en Primera Instancia.

Don Jacinto y el Ministerio Fiscal se oponen en su respectivos escritos al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por considerar que por el Juzgador de Primera Instancia se ha efectuado una correcta valoración de las pruebas.

En los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y a los que se remite el Fallo de la misma, se dice:

'Segundo .- Resulta hecho acaecido tras la demanda y de cierta relevancia que en fecha 16 de marzo de 2015, y a solicitud del demandado, se dictó auto de medidas urgentes en proceso nº 2092/14 que acordó lo siguiente:

1.- Atribución provisional al padre de la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el mismo, lo cual incluye la administración de sus bienes y gestión y seguimiento de los tratamientos médicos que el menor puede necesitar.

2.- Suspensión del Régimen de visitas en favor de la madre.

3.- Requerimiento a la Sra. Estefanía para que entregue, en plazo de un día desde la notificación de la presente resolución, la máquina y medicación que precisa el menor para poder administrarle el tratamiento terapéutico de hormona del crecimiento, así como sus enseres personales y documentación médica del mismo necesarios para su seguimiento y control médico.

4.- Fijación de una pensión alimenticia de 100€ a cargo de la madre, en favor de su hijo menor, actualizables anualmente conforme al IPC y abono de gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

El fundamento de esa decisión lo hallamos en el razonamiento tercero, en que se expone que:

A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, y del conjunto de la prueba practicada, se considera justificada la petición del actor, en los términos que posteriormente se concretaran, puesto que concurre el presupuesto legal para la adopción de medidas por la vía del Art. 158 del Código Civil , al encontrase en juego la salud física y emocional del menor.

La actitud de la madre, Sra. Estefanía , de dejación absoluta de sus funciones parentales para con su hijo en los últimos meses, y más en concreto en las últimas semanas, en las que se ha desentendido totalmente de él, no entregando, tan siquiera la medicación que tiene prescrita y el instrumental necesario para su suministro, a sabiendas de que es un tratamiento de extrema importancia para la salud y el normal desarrollo del menor y de un enorme coste, en unión con que no sólo no ha contribuido con cantidad alguna para su sustento, sino que además se ha apropiado de la pensión por minusvalía que el mismo percibe, hace que esta Juzgadora no sólo entienda conveniente el atribuir al padre la guarda y custodia del menor, sino también, el ejercicio exclusivo de su patria potestad y la suspensión del régimen de visitas.

Tercero.- Tras la práctica de la prueba en juicio, las partes solicitan cada una la atribución de la custodia, dejando sin efecto la que se acordó originalmente, que era compartida.

Las declaraciones de los interrogados no ponen de manifiesto sino su pésima relación, de la que ya daban cuenta sus comunicaciones por mensajería telefónica. La estancia de la demandada en un centro de acogida de mujer maltratada no está documentada, ni parece guardar relación con el caso ya que la denuncia que se exhibió en juicio, nunca antes presentada, redunda en la mala relación pero ni por su fecha ni por la entidad de lo que se denuncia ofrece base como para que se acuerde tal medida. En todo caso lo relatado sirve para considerar que el régimen de custodia compartida ha fracasado.

Se concluye además que la demandante carece de un domicilio estable, cosa que deduzco tras mi particular esfuerzo por intentar esclarecer de qué modo ha ido perdiendo su derecho de uso de su vivienda. Las explicaciones sobre sus sucesivos lugares de residencia fueron inverosímiles. Sí es cierto que ha acudido a los servicios sociales ya que carece de trabajo estable y de ingresos. Lo actuado revela en suma su situación de práctica imposibilidad de hacerse cargo de la custodia habitual, mientras que el demandado se halla para ello en mejores condiciones objetivas, con actividad laboral, domicilio estable y auxilio de familiares y allegados en esa tarea.

Cuarto .- Se debe estimar pues la petición del demandado, que hace suya el Fiscal, con ligeros matices respecto las entregas y recogidas que se harán, no en el Punto de Encuentro como se solicitaba por el demandado, ya que se ha de reservar esta posibilidad para aquellos casos extremos en que no es viable otra solución y únicamente de modo temporal (casos de falta de relación con el hijo, o de relación interrumpida o dificultosa, o de incidentes especiales que aconsejen una tutela especializada de los contactos entre progenitor no custodio y menor, , no para vigilar y evitar reproches o incidentes entre los progenitores, hechos que puede ser salvado de otro modo), sino con intervención de alguna persona acompañante que impida incidentes en esos momentos, que sin duda irán a menos pasando el tiempo; es decir que las entregas y recogidas podrán hacerlas los propios interesados con acompañamiento de terceros, u otros familiares o allegados que sustituyan a uno o a otro en el momento de efectuar el cambio de guarda. Ello sin perjuicio de que posteriores sucesos pudieran dar lugar a modificar las medidas, incluso de modo urgente su fuera necesario, y de la virtualidad de las medidas personales que pudieran dictarse, siempre preferentes.

Por ello se establecen las siguientes medidas:

A) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a don Jacinto . La patria potestad se ejercerá de modo compartido.

B) Se establece el siguiente régimen de comunicación entre doña Estefanía y su hijo menor:

ENTRE SEMANA: martes y jueves de las 17.00 a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno salvo que se autorice a que sea a la salida del centro escolar en su caso.

FINES DE SEMANA ALTERNOS: desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas en horario de invierno ampliable hasta las 22.00 horas en el de verano. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno.

VACACIONES:Los padres decidirán de mutuo acuerdo la distribución, y en su defecto se seguirá el siguiente calendario:

NAVIDADSe dividirá en dos periodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 17.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00 horas. El segundo desde este momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno El progenitor que no tenga en su compañía al menor en el periodo podrá permanecer con él el día de Reyes desde las 11.30 hasta las 14.30 horas, recogiendo y devolviéndolo en el domicilio donde se encuentre.

SEMANA SANTA.Se divide en dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas; y desde este momento al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno.

VERANOSe dividirán en los siguientes periodos en los que el menor irá estando alternativamente con cada progenitor: desde el día siguiente a la conclusión del curso escolar al 1 de julio; desde el 1 de julio al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 31 de agosto a la víspera del comienzo del curso escolar. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas en el domicilio paterno.

El padre elegirá los periodos vacacionales los años pares y la madre los impares.

C) La pensión alimenticia que ha de pagar doña Estefanía a don Jacinto por su hijo menor se fija en CIEN EUROS MENSUALES actualizables anualmente conforme a la evolución que experimente el IPC o índice que lo sustituya, y que se abonarán dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre. La primera actualización se hará en abril de 2016 y cada mes de abril sucesivo.

Esta medida es la que se acordó como provisional y es la coherente con los exiguos o casi nulos recursos económicos de la demandante.

D) Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico o libremente consensuadas por las partes, libros y material escolar obligatorio no cubierto por el sistema público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Quinto .- Se aclara que dado que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del C C ., ambos padres participarán en las decisiones que con respeto a su hijo se hayan de tomar en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Igualmente ambos progenitores decidirán conjuntamente sobre celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.'

TERCERO.-Examinados todos y cada uno de los documentos aportados a los autos, visionadas la grabación de la vista y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones de las partes litigantes y la testigo doña Coro ( artículos 316 y 376 de la LEC ), por este Tribunal se considera correcta la valoración de las pruebas efectuadas el Juzgador de Primera Instancia y acertados los argumentos expuestos y medidas adoptadas en la sentencia recurrida (que se han transcrito en el anterior Fundamento de Derecho), por ser los mas beneficioso para el hijo menor, cuyo superior interés se ha de proteger, y además ser conforme con la actual doctrina jurisprudencial. Y tan solo se considera conveniente añadir las siguientes consideraciones:

1.- La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115 ], 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ROJ: STS 4924/2011]).

2.- La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011 ]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ).

3.- Aunque las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]), y para su adopción no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, si conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015 ] y 30 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4342/2014 ]).

4.- En el caso de autos, las malas relaciones existentes entre los progenitores, debido fundamentalmente a la actitud de la madre (véase las diversas sentencias condenatorias aportadas a los autos), la situación en que esta se encuentra (ocupa una habitación en precario en casa de una amiga), su conducta en relación con la guarda y cuidado del menor (llegó a dejarlo en la policía para que se lo entregaran al padre afirmado que no podía cuidarlo) y el efecto negativo que todo ello ha debido indefectiblemente producir en el hijo (máxime debido a su edad y minusvalia), no solo aconsejan la supresión del régimen de guarda y custodia compartida del menor por ambos progenitores que en su día se acordó de mutuo acuerdo, sino la atribución al padre de la guarda y custodia del menor, pues dispone de una vivienda en régimen de alquiler, tiene una relación de pareja estable y desde que tuvo que hacerse cargo de forma en exclusiva del menor lo ha venido cuidando con la ayuda de su pareja. Además, el régimen de visitas fijado en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia permiten el mantenimiento de las relaciones entre la madre y el menor.

5.- Por último, la reducida pensión alimenticia de 100€ impuesta a la madre en atención a su precaria situación económica está incluso por debajo del mínimo vital que vienen concediendo los Tribunales, pues tratándose de un hijo menor de edad, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, y ante una situación de dificultad económica lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [ STS de 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

CUARTO.-No obstante haberse desestimado el recurso de apelación, no se considera procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de las crisis matrimoniales [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Estefanía frente a la sentencia dictada el día 30 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia ) de Huelva, que se confirma en su totalidad.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.