Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 511/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2014/0000783

Recurso de Apelación 511/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 83/2014

DEMANDANTE/APELANTE:D. Justo

PROCURADOR:Dª PALOMA DEL BARRIO BARRIOS

DEMANDADO/APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE ALCORCÓN

PROCURADOR:Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ

S E N T E N C I A Nº 160 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRE FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a veintidós de abril dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 83/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de ALCORCÓN, a los que ha correspondido elRollonúm.511/2015, en los que aparece como parte apelanteDON Justo ,representado por la procuradora DOÑA PALOMA DEL BARRIO BARRIOS, y como apeladaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , DE ALARCÓN,representada por la procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de marzo de 2015, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por Don Justo representado por la Procuradora Doña Paloma del Barrio Barrios contra las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 núms. NUM000 y NUM001 , representados por el Procurador Doña María José Pérez Martínez sobre autorización judicial y reclamación de cantidad

DEBO ABSOLVER Y ABSOLVER a las Comunidades Propietarios de la CALLE000 núms. NUM000 y NUM001 demandadas de los pedimentos a que se refiere el escrito de demanda, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, don Justo se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de abril de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho, y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Justo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón de fecha 24 de marzo de 2015 , que desestima la demanda formulada

Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega que el contrato suscrito con el propietario del local carece de relevancia para la resolución de la presente litis, no se trata de discutir los conceptos establecidos en el contrato privado, cuyo incumplimiento sería objeto de otro procedimiento entre las partes que lo suscribieron, pero ningún caso es alegable por la comunidad demandada, señala que el local en el proyecto no tiene previsto la generación humos, porque al momento de su realización no se podía usar la chimenea, pero nada impide una vez reparada solicitar licencia de restaurante. El testigo don Raúl puso de manifiesto que la chimenea tiene posibilidad de reparación y concluye que la chimenea es exclusiva del local, por cuanto afirma que la salida de humos construida para un local no puede dar servicio a ninguna otra forma, manifestando que realizó comprobaciones al respecto, además de que fue realizada desde la construcción del edificio, y no para dar servicio a otra cosa, insistiendo en que las viviendas tienen que tener sus ventilaciones y los locales las suyas, y llega a la conclusión que no tiene rejillas de salida en ninguna zona del edificio, seguidamente discrepa la parte recurrente de las afirmaciones efectuadas por el perito de la Comunidad de Propietarios, afirmando que la chimenea quedaría reparada mediante la solución propuesta. También destaca que el Técnico de Actividades de la Sección de Urbanismo del Ayuntamiento Alcorcón, que depuso el acto del juicio, manifestó que para conceder la licencia de actividad como restaurante en su día al mismo local se realizó una visita de comprobación, que después comprobó una denuncias por goteras de los vecinos que no era culpa de local, y señaló que la chimenea debidamente arreglada podría usarse sin dar problemas. Destaca la existencia de un agravio comparativo porque anteriormente el local había un restaurante y ahora los vecinos se niegan a que lo haya. Invoca la aplicación del artículo 14 los Estatutos. Finalmente, fija los perjuicios causados al no haberse autorizado la utilización de una cocina en la suma de 30.000 €.

Solicita por ello, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, que se reconozca el derecho del demandante a utilizar la salida de humos construida este efecto por la constructora, reconociendo el carácter comunitario de dicho elemento, y la concesión de la indemnización de daños y perjuicios interesada.

La cuestión litigiosa que planteaba la parte actora en su recuso se centra en las siguientes pretensiones:

1. Derecho del demandante a utilizar la salida de humos construida al efecto por la constructora.

2. Se reconozca la mencionada salida de humos como un elemento comunitario de dicha comunidad de vecinos

3. Se reconozca el derecho de acceso del actor a la salida de humos de su local, a través de las zonas comunes, a fin de repararla y dejarla en perfectas condiciones de uso y salubridad para poder utilizarla sin causar absolutamente ninguna molestia ni olor a los propietarios.

4. Se autorice por parte de este juzgado al actor a realizar las obras necesarias para conectarse a la mencionada salida de humos.

5. Se reconozca en favor del actor la indemnización por daños y perjuicios peticionada.

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS. FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO DE LA CHIMENEA LITIGIOSA.

En un examen del conjunto de pruebas practicadas en el acto del juicio (testifical de don Guillermo , don Raúl , don Rodolfo , don Luis Pablo , pericial de don Aurelio , así como de la prueba documental obrante en autos), resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 19 de junio de 2013, se celebró un contrato de arrendamiento entre los propietarios de los locales comerciales sitos en Alcorcón (Madrid), CALLE000 ubicados en la Comunidad de Propietarios demandada, y don Justo , en la estipulación primera se dispone textualmente: 'el objeto de este contrato está constituido no sólo por los locales comerciales descritos en el apartado I que antecede, sino también por el negocio de Bar-Cafetería sin salida de humos, con los elementos, instalaciones, útiles y enseres que a continuación se detallan (..)'.

2)El ingeniero Industrial D. Raúl redactó el proyecto de apertura del local litigioso (folios 51 a 101 de los autos), en dicho proyecto se hacía constar expresamente que 'no se producirán humos en el local'.

3)Anteriormente en el local que nos ocupa se realizaba la actividad de restaurante Arta-Ñam.

4)El dictamen pericial elaborado por don Aurelio , arquitecto, (obrante a los folios 163 a 172 de los autos), ratificado en el acto del juicio, acredita los siguientes extremos:

- La chimenea litigiosa se encuentra en una de las esquinas de las escaleras, de trazado vertical, que discurre por una zona común de la edificación, es de fábrica de ladrillo hueco, su finalidad es la evacuación de aire viciado y gases de las viviendas, y están formados por piezas de ventilación tipo shunt o por conductos individuales, por su configuración nunca ha servido para evacuación de humos de tipo industrial.

- La expresada chimenea carece del grado de estanquidad que debe poseer un conducto de extracción de humos de una cocina industrial, además su uso para dicha actividad, debido a su rugosidad, ocasionaría irregularidades interiores del tiro que crearían turbulencias generadoras de ruido, que pueden transmitirse al interior de las escaleras y de las propias viviendas.

- El conducto presenta en su límite interior una rejilla bajo el descansillo de uno de los tramos de la escalera que van al sótano, de lo que se desprende que dicha chimenea está indicada para ventilaciones pasivas de determinadas zonas.

- Su utilización como cocina industrial cegaría el uso que presenta actualmente y podría producir interferencias con otros usos.

A esta conclusión ha llegado la Sala valorando la prueba pericial practicada conforme a las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

5)El local litigioso no tiene en su interior rejilla alguna que acredite la existencia de una salida de humos propia, habiendo quedado probado que en el local arrendado, que anteriormente se dedicaba a la actividad de restaurante, se realizaba la salida de humos mediante un enganche a la chimenea litigiosa, que no era apta para ello, dando lugar a múltiples quejas de los vecinos, y al serle concedida la correspondiente licencia municipal, únicamente se corroboró la existencia de una salida de humos sin comprobar si correspondía al del local.

6)En fecha 19 de marzo de 2013, por el copropietario del local arrendado don José se solicitó licencia de obras al Ayuntamiento de Alcorcón en la que proponía sustituir la chimenea litigiosa de salida de humos (folio 29 y 30 de los autos), licencia que fue concedida en fecha 30 de abril de 2013.

7)En fecha 13 de septiembre 2013, se remitió burofax al Administrador de la Comunidad por el copropietario del local don José solicitó permiso para realizar los trabajos de reparación necesarios para engancharse de la mencionada salida de humos, incluidos los arreglos requeridos por la chimenea comunitaria.

8)La cuestión litigiosa planteada no fue sometida a consideración y aprobación de la Junta de Propietarios en ningún momento anterior a la interposición de la demanda. En fecha 17 de marzo de 2014 se celebró Junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada en la que se desestimó la pretensión del arrendatario. No ampliándose la demanda contra dicho acuerdo.

TERCERO.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE REALIZACIÓN DE OBRAS EN EL LOCAL ARRENDADO.

La sentencia de la AP de Madrid de Madrid, sección 8ª, declara:

'A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ n.° 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ n°861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ n. 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (n.° 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.- Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, se deben realizar las siguientes precisiones:

1. Queda descartado que el local arrendado dispusiera de la chimenea litigiosa para darle salidas de humo desde la construcción del edificio, como ya acreditó la prueba pericial, y como se reconoció por la propiedad en el contrato de arrendamiento.

2. Nunca se ha autorizado por la Comunidad de Propietarios a dicho local su conexión a la chimenea para la evacuación de humos, lo que, de haberse realizado, se hizo sin su consentimiento.

3. la chimenea no se encuentra deteriorada ni precisa de reparación alguna para cumplir con la finalidad a la que es destinada es la evacuación de aire viciado y gases de las viviendas. Y lo que el actor denomina reparación es la sustitución integral de la misma por otra que pueda servir para la salida de humos de una cocina industrial, lo que implicaba la modificación de un elemento común. Ni consta que dicha chimenea sea compatible con el uso al que venía siendo destinada. Esta propuesta en estos términos nunca fue presentada a la Comunidad de Propietarios. Ni tampoco se ha propuesto la realización de una salida de humos propia independiente de la chimenea comunitaria.

4. No puede realizarse la conexión a la chimenea en sus condiciones en que actualmente se encuentra, por cuanto no es idónea para dar salida a los humos de una cocina industrial.

5. En los Estatutos de la Comunidad no se prevé la autorización a los locales comerciales para la ejecución de obras para dotación de servicios relacionados con la actividad que en ellos se vaya a desarrollar, sino simplemente la obligación de la Comunidad de Propietarios de permitir el acceso para la realización de reparaciones que no es el caso que nos ocupa.

En definitiva se considera que dados los términos en que ha sido planteado el litigio, que han sido anteriormente reseñados, no nos encontramos ante una mera solicitud de autorización del arrendatario para acceder a elementos comunes para permitirle el uso de una chimenea privativa, ni tampoco para reparar una chimenea comunitaria, sino para llevar a cabo de modo propio la sustitución de dicho elemento comunitario, sin que exista acuerdo alguno al respecto de la Junta de Propietarios anterior a la demanda, ni se haya impugnado el adoptado con posterioridad denegándolo.

En consecuencia, procede rechazar la solicitud de acceso del actor a la salida de humos, lo que conlleva la desestimación de plano de la indemnización de daños y perjuicios peticionada.

QUINTO.-Por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose la sentencia de Instancia en su integridad.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón de fecha 24 de marzo de 2015 , y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0511-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.