Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 256/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº256/15

Nº Procd. Civil : 105/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 160

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 5 de septiembre de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 105/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Zamora nº 1 , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº256/15; seguidos entre partes, de una comoapelanteD. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª. Mª BELÉN ALVAREZ ANTÓN , y dirigido por la Letrada D. Mª JESÚS IGLESIAS GARCÍA, y de otra comoapeladaDª. Nieves , representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigida por la Letrada Dª.. ADELA BUENO PÉREZ-VICTORIA sobre acción de responsabilidad contractual.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a.D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Zamora nº 1, se dictó de fecha 23 de junio de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Juan Francisco frente a Dª Nieves .- Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Nieves frente a D. Juan Francisco , y condeno a éste a abonar a la primera la cantidad de 516.598,75 euros, cantidad incrementada en el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional (25 de abril de 2014).- Las costas procesales de la demanda principal se imponen a la parte actora; en relación a la demanda reconvencional no se establece condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día21 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-El actor ejercita frente a la demandada la acción de reclamación de la parte del precio impagado por la compraventa de una oficina de farmacia, con fundamento en el contrato de reconocimiento de deuda fechado el día 1 de abril de 2.013, en el cual la demandada reconoció al actor una deuda de 200.000 €, que formaba parte del precio impagado de la compraventa de la oficina de farmacia, aplazado de muto acuerdo el pago de la citada cantidad en dos plazos de 100.000 € cada uno, con vencimiento en dos y cuatro meses, respectivamente, más una tasa de interés del 5,75 %, ascendiendo el importe de la deuda principal a 200.000 €, más 10.619,18 € de intereses.

La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido y, tras reconvenir, interesa se le indemnice en la cantidad de 605.675,36 €, debido a que el precio fijado en la compraventa de la oficina de farmacia se fijó ocultando el vendedor datos sobre la facturación real de la farmacia.

Alega la demandada que el demandante interesó en fecha 10 de mayo de 2.012 de la empresa intermediaria FARMACONSULNTING, S. L la compraventa de la farmacia de su propiedad por el precio de 2.375.000 €, más el local 80.000 € y 60.000 € de existencias. Tras la negociación se convino un precio de 2.150.000 € por la oficina de farmacia de acuerdo con la facturación que tenía el negocio según el vendedor.

En el contrato de arras penales de fecha 28 de junio de 2.012 se fijó la cantidad de 120.000 € que fueron satisfechas por la parte compradora.

El importe adeudado de 200.000 € fue solicitado al Banco Santander a través de una cuenta de crédito vinculada a la facturación mensual, cuya entidad denegó el importe solicitado debido a que examinada la facturación del primer mes en que tomó posesión la demandada de una media de 94.000 € pasó a 48.163,69 €, cuando el banco tenía un concierto con el Colegio Oficial de Farmacéuticos de conceder crédito por el importe del doble de la facturación.

Alega que el precio acordado tuvo como base la información sobre facturación de la oficina de farmacia en el año 2.011 facilitada por el vendedor a la empresa intermediaria que desde luego no era la real, lo que motivo un sobreprecio en la transacción que le HA ocasionado unos perjuicios importantes, pues el importe de ingresos computables consignados por el actor en el modelo 130 4º T es de 1.770.519 €, del cual corresponde a facturación de residencias abastecidas por la oficina de farmacia objeto de la compraventa la cantidad de 774.260,67 €, las cuales dejaban de ser abastecidas en la oficina de farmacia tras la compraventa, quedando solo Villaralbo, con un volumen total de 136.526,52 €, que sumado al importe consignado en el modelo 130 y restado el importe de facturación de la residencias excluidas nos daría un volumen de ventas de 1.132.784, 85 €.

La demandada alega que el vendedor preparó la facturación de la oficina de farmacia para su venta aumentando los ingresos, pues el precio se fija multiplicando las ventas anuales por un coeficiente de mercado, que en este caso sería del 1,897.

Según el informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda el total de ventas registradas en el mes de abril de 2.013, incluidas venta libre y PVP recetas, en cuya fecha comenzó su explotación la demandada, fue de 8.474,75, con un precio total de recetas 55.731,72 €, comprobando que durante el primer trimestre del año 2.013, durante el cual el actor continuaba al frente de la farmacia y canalizaba la facturación de recetas del grupo de residencias de las que era el gestor la facturación, el PVP recetas fue de 94.630, enero; 81.027, febrero y 84.996 en marzo (media 86.884,33€); mientras que durante los meses de mayo a diciembre de 2.013 el PVP de recetas fue de 77.031, 71.075, 76.128, 77.592, 70.811, 71547, 79.620 y 68.067 € (media, incluido abril, 71.897,44 €.

Alega que el volumen de ventas anuales que se tuvo en cuenta para determinar el precio fue de 1.132,785 €, con unos ingresos mensuales de alrededor de 94.000 €, cuando de la facturación de recetas desde abril de 2.013 a finales de diciembre del citado año descendió a una media de 71.897,44 €.

Alega que el sobreprecio pagado asciende a 816.294,54 €, resultado de multiplicar el gastos medio por receta de 12,34 € x el aumento de recetas de 34.831 € y, el resultado, por el coeficiente del 1,897.

Comprobada que la facturación era muy inferior a la tenida en cuenta en el momento de la firma del contrato, personalmente, y a través de la intermediaria lo puso de manifiesto al vendedor, el cual ofreció a la compradora el suministro y depósito de medicamentos de una de las residencias del grupo Gerovitalia Monfarracinos, que no obstante no aumentó la facturación.

Recae sentencia que desestima la demanda y, estima parcialmente, la reconvención, condenado a la reconvenida a pagar a la reconviniente la cantidad de 516.598,75 €.

La sentencia parte de la idea de que la acción ejercitada por la reconviniente no es la de los vicios ocultos, sino la reclamación de daños y perjuicios ocasionados en el cumplimiento de las obligaciones del vendedor dimanante del artículo 1.101 del Código Civil , por lo que habría prescrito.

Como hecho probado parte de que el precio del contrato de la oficina de farmacia se convino en tanto alzado sin ninguna referencia al nivel de ventas o coeficientes de facturación, como resulta de la escritura pública de compraventa y el contrato privado de arras. No obstante, añade, que la facturación era una de las características fundamentales del negocio para que la compradora valorase la viabilidad o no de la compra de la oficina de farmacia.

La entidad intermediaria, Farmaconsulting, pagada por la compradora, realizó un estudio de la facturación de la oficina de farmacia con los datos facilitados por el vendedor, quien no ocultó, pues figura expresamente en la escritura pública de compraventa y en el contrato privado de arras, que la compradora solo continuaría atendiendo a una residencia, la de Villaralbo, de las siete que atendía hasta el momento de la entrega.

Parte la sentencia, tomado del informe pericial no impugnado, que la facturación por recetas aumentó del año 2.010 al 2.011 y se produjo un descenso a partir del contrato de arras. Así, no ofrece dudas que de los datos facilitados por el vendedor la facturación de la oficina de farmacia en el año 2.011, descontada la facturación de las residencias que ya no seríaN atendidas por la oficina de farmacia objeto de venta era de 1.132.785 €, según datos facilitados por el vendedor, es decir 283.196,25, € trimestrales, mientras que la media de la facturación trimestral de los tres últimos trimestres del año 2.013, en que la compradora está ya en posesión de la oficina de farmacia, sin incluir la facturación de la residencia de Monfarracinos, que se concedió a la vendedora ante las quejas de disminución de facturación por el vendedor, ascendió a 180.547,75 €, incluyendo la facturación de dicha residencia a la 215.767,67 €. En término relativos cuando la compradora tomó posesión de la oficina de farmacia facturó el 63,76 % de lo facturado anteriormente.

En este punto del discurso, la sentencia entiende que, como el vendedor en la escritura de compraventa hizo constar que no había circunstancias previsibles que hicieran bajar el nivel de ingresos, invierte la carga de la prueba, y al haber disminuido claramente, entiende que el vendedor debería haber probado la causa de esa brusca disminución de facturación, que según sus manifestaciones se debería al 'copago farmacéutico y a las condiciones personales de la compradora, sin que haya justificado esa disminución mediante una prueba pericial que acreditara que en farmacias similares el copago farmacéutico había ocasionado una disminución similar de ingresos.

Por otro lado, hubo error en el consentimiento al no haber expuesto en el contrato que había presupuestos o contratos firmados por el titular de la oficina de farmacia con la residencia de Villaralbo por el cual aquélla se obligaba a pagar a ésta 12.900 € anuales en concepto de depósito de los medicamentos depositados en la residencia.

Para calcular la indemnización la sentencia toma como base el precio pactado de 2.006.672 € y, puesto que con dicho precio sólo permite facturar el 63,76 %, reduce el otro 36,24.

Contra dicha sentencia se alza la demandante y reconvenida con fundamento en los siguientes motivos. 1) Error en la apreciación de las pruebas que lleva al Juzgador de instancia a desestimar la pretensión del actor y estimar parcialmente la reconvención, llegando a la conclusión de que del importe convenido en un contrato de compraventa de una oficina de farmacia convenido en 2.150.000 € se haya convertido en un precio de 1.279.454,07 €.

TERCERO.- El recurso debe prosperar.

Debemos partir de los siguientes hechos acreditados por prueba documental, bien pública o privada reconocida por ambas partes contratantes, junto con el informe pericial aportado por la parte demandada y reconviniente.

1º)En fecha 10 de mayo de 2.012 (doc. 4 del escrito de contestación a la demanda), el demandante, como titular de una oficina de farmacia en la localidad de Villaralbo (Zamora) interesó de la sociedad Farmaconsulting Transacciones S. L. que se promocionara la venta de la citada oficina de farmacia por un precio alzado de 2.375.000 €, incluido mobiliario e instalaciones, junto con la venta del local, por 80.000 € y las existencia por importe de 60.000 €, como forma de pago al contado, incluyendo la sucesión con la nueva titular de los empleados.

2º)En fecha 28 de junio de 2.012 (doc. privado de la citada fecha, número 5, acompañado con el escrito de contestación a la demanda, firmado por las tres partes intervinientes y reconocido su contenido), las tres partes que intervienen en el contrato ponen de manifiesto que han convenido la mediación y gestión en la ejecución de la operación de compra de la oficina de farmacia y local de don Juan Francisco localizada en Villaralbo (Zamora) y que tiene adscrito el botiquín ubicado en Pereruela.

Añaden que la parte compradora ha sido informada por Farmaconsulting Transacciones, S. L. de las características de la oficina de farmacia y local señalados, de acuerdo con los datos facilitados por la parte vendedora y bajo su responsabilidad, por lo que OFERTA a través de la intermediaria de cara a la compraventa de la menciona oficina de farmacia y local las siguientes cantidades: Precio de la oficina de farmacia 2.150.00 €; existencias, 50.000 €; local, 40.000 € y cochera 10.000 €.

Las condiciones de pago al contado en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa. Además, la otra condición importante es que se ponía de manifiesto que la oficina de farmacia atendía siete residencias privadas de las que era gestor el titular de la farmacia, mencionando su localización en cada uno de los pueblos, y que la oficina de farmacia objeto de venta solo continuaría atendiendo a la residencia localizada en Villaralbo una vez efectuada la transmisión a favor de la parte compradora, manteniendo con la misma, las condiciones de servicio actuales.

Por otro lado, se constituyó arras penales por importe de 120.000 € con depósito inicial de 20.000 € y se convino que los honorarios de la intermediaria equivalentes al 5 % sobre el precio de la operación, incluido inmueble y excluidas existencias, más el 18 % del I. V. A. se girarían a la compradora en el momento de la firma de la escritura de compraventa o, en defecto, en el momento de la entrega de la oficina de farmacia.

3º)En fecha 2 de abril de 2.013 se firma la escritura pública de compraventa en la cual, sin referencia alguna a facturación al igual que en el contrato de arras, el dueño de la oficina de farmacia vendió a la demandada la oficina de farmacia en funcionamiento, junto con sus instalaciones, enseres y mobiliario por el precio global de 2.150.000 €, entregando en metálico 20.000 €; 100.000 € mediante entrega de dos cheques por importe de 50.000 € cada uno; 1.830.000 €, mediante entre de tres cheques y el resto, 200.000 €, mediante entrega de otros dos cheques nominativos de 100.000 € cada. En el momento de la firma de la escritura se hizo la entrega de lo vendido (1 de abril de 2.013), quedando la vendedora obligada al saneamiento por vicios ocultos y por evicción con arreglo a derecho desde el momento de entrega.

Además, el vendedor declaró expresamente que sobre la oficina de farmacia no concurren hechos o circunstancias que hagan previsible una disminución en el actual rendimiento, y se niega la existencia de presupuestos o contratos firmados o no, de servicio, obra o suministro que puedan comprometer o ser repercutidos a la parte compradora.

Por otro lado, de acuerdo con el contrato de arras, se hizo constar que tras la transmisión de las siete residencias que atendía la oficina de farmacia solo continuaría con la atención de la residencia localizada en Villaralbo manteniendo las condiciones de servicio actuales.

4º)Como se deduce del documento número 11 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, comunicación que realizó Farmaconsulting a la demandada, la mencionada sociedad intermediaria en la operación y quien, según el contrato de arras de 2.012, había informado a la compradora de las características de la oficina de farmacia con la información facilitada por el vendedor, la intermediaria como mínimo había recibido del vendedor la información sobre el modelo 130 4º T de IRPF, correspondiente al ejercicio 2.011, ascendiendo los ingresos computables correspondientes a las actividades de la oficina de farmacia a 1.770.518,57 €.

Asimismo del doc. Número 12, compuesto por siete folios, la vendedora también informó a la intermediaria de que el volumen de facturación de las siete residencias que atendía la oficina de farmacia objeto de venta ascendía a 774.260,67 €, de los cuales 136.526,52 correspondía a la facturación de la residencia de Villaralbo, que seguiría atendiendo la oficina de farmacia vendida. Luego, la intermediaria cuando se firma el contrato de arras y la escritura pública de compraventa había recibido información del vendedor, al menos, pues no ha aportado el estudio de viabilidad que debió elaborar para la compradora, sobre los ingresos computables del 4º T del año 2.011 y sobre el volumen de facturación, desglosado, de cada una de las siete residencias, por lo se conocía el volumen de facturación en el momento de la transmisión, ascendiendo a 1.132.784,85 €.

5º)No consta que el demandante -vendedor en el contrato de compraventa- fuera gestor de un grupo llamado Gerovitalia, que regenta varias residencias privadas de ancianos, mientras que la compradora, de profesión farmacéutica ya había sido titular de otra oficina de farmacia en Cáceres y era su intención venderla para con el precio obtenido de su venta destinarlo a la financiación de la adquisición de la farmacia objeto del contrato de compraventa, por lo que sin duda alguna debió intervenir en su compra y venta, conociendo, por consiguiente, la operativa de la compraventa de una oficina de farmacia.

6º)Dado que durante el primer mes en que la compradora regentó la oficina de farmacia adquirida al actor solo ingresó 64.000 € se puso en contacto con la intermediaria en la operación, quien contactó con el vendedor y, tras una reunión de vendedor, compradora e intermediaria, el vendedor se avino a entregarle de forma voluntaria y gratuita el suministro de otra residencia de la localidad de Monfarracinos., de que el actor era gerente, tras entrevistarse con el gerente de la sociedad Gerovital Zamora y ponerle de manifiesto las quejas de la demandada sobre la disminución de la facturación de la farmacia adquirida.

7º)Del informe pericial, que no ha sido impugnado, que ha tomado como base la contabilidad de la compradora, el certificado de ventas a través de recetas oficiales del colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora del año 2.010, 2.011, 2012 y 2.013 y el Modelo 130 del 4 T del año 2.011, correspondiente al vendedor, se obtiene las siguientes conclusiones sobre números de recetas y PVP recetas:a)El número de recetas y el PVP de recetas aumentó del año 2010 al año 2.011 de 65.009 y 1.032.844 € a 99.880 y 1.643.095 €, respectivamente, desconociendo exactamente su motivo, si bien en dicho periodo anual la oficina de farmacia objeto de venta atendió a cuatro residencias más que el año anterior, según declaración del actor; b)En el año 2.012, en que se firma el contrato de arras (28 de junio de 2.012), el número de recetas y PVP de recetas fue el siguiente: 1er, 2º, 3er y 4º trimestre 30.729 y 464.721 €; 29.440 y 452.614 €; 21.406 y 346.684 € y 19.194 y 312.175 €, respectivamente. Es decir, entre el primer semestre del año 2.012 y el segundo semestre, en el cual ya ha tomado posesión la compradora de la oficina de farmacia y la explota disminuyó el número de recetas y el PVP de recetas en 19.569 recetas y 258.476 PVP, respectivamente; c)No cabe duda, pues el informe pericial lo reconoce, que cuando se firma el contrato de arras y la escritura pública de compraventa, en que se fija el precio global por la venta de la oficina de farmacia en 2.150.000 €, la intermediaria en la operación, quien había fijado un precio por su intervención en el 5% del precio de la operación de compraventa, conocía los ingresos de la oficina de farmacia del ejercicio 2.011, 1.770.519 €, de los cuales 774.260.67 € correspondían a la facturación de las siete residencias que atendía la oficina de farmacia, de las cuales sólo se quedaría atendiendo la de Villaralbo con un volumen de facturación de 136.526,52 €. Por tanto, tras la consumación de la compraventa el volumen de facturación, con datos del ejercicio 2.011 sería de 1.132.785 €, al que se le habría aplicado un coeficiente del 1.897 para obtener el precio fijado en el contrato de compraventa, pues nadie ha cuestionado que al volumen de facturación se le aplica un coeficiente variable, sin que se haya cuestionado el que se habría aplicado en este caso, pues no debemos olvidar que en ninguno de los contratos se especifica que el precio se haya fijado en relación a la facturación y tampoco el coeficiente a aplicar; d) Tras la venta de la oficina de farmacia los ingresos del primer mes de abril en que la compradora tomó posesión, sumando venta libre y recetas, ascendió a 63.681 €; e)Durante el año 2.013, los ingresos mensuales por PVP recetas (no se incluye la venta libre), ascendió a 94.630 € en enero; 81.027 € en febrero, 84.996 € en marzo, 55.206 € en abril; 77.031 € en mayo; 71.075 en junio; 76.128 € en julio; 77.592 € en agosto; 70.811 € en septiembre; 71.547 € en octubre, 79.620 € en noviembre y 68.067 € en diciembre;f)El importe de PVP de recetas durante los cuatro trimestres del año 2.013 fue el siguiente: 260.653 €, 203.313 €, 224.755 € y 219.235 €, respectivamente. Se observa que ya durante el segundo trimestre del año 2.013, en que todavía no se ha producido la entrega de la farmacia, como comenzó disminución de ingresos por recetas de 260.653 a 203.313 €, aumentando a partir del tercer trimestre a 224.755 € y disminuyendo ligeramente en el 4º trimestre a 219.235 €;

8)De la documental aportada con la contestación a la demanda reconvencional el gasto por receta en la Comunidad de Castilla y León disminuyó de 12, 34 € a 11,16 € en el periodo 2.011 a 2.012, habiendo entrado en vigor el copago el 1 de julio de 2.012, fijando el Ministerio un descenso acumulado de gasto farmacéutico a diciembre de 2.013 en Castilla y León del 20,65 %., que según uno de los que declaró de la intermediaria ascendió al 25 %.

9)El actor declaró en el I.R. P. F del ejercicio 2.012 unos ingresos brutos de exploración de 1.636.615,34 € y un rendimiento neto de 22.771,03 euros negativos.

CUARTO.- Recogidos en el anterior fundamento de derecho los hechos acreditados, que por otro lado no han sido cuestionados, pues se han obtenido de prueba documental pública, documental privada reconocida e informe pericial apoyado en la contabilidad de las partes, de la interpretación conjunta de los documentos de fechas 10 de mayo de 2.12, 28 de junio de 2.012 y escritura pública de 2 de abril de 2.013 se deduce, como hemos recogido en el relato de hechos probados, que ni en el contrato de arras ni en la escritura pública de compraventa el precio convenido por la compraventa de la oficina de farmacia objeto del contrato de 2.150.00 € se acordó por referencia a la facturación de la oficina de farmacia en los años anteriores, sino que el precio se fijó de mutuo acuerdo, según los artículos 1.254 y 1.262 del Código Civil , tras la petición por el vendedor a través de la intermediaria de un precio de 2.375.000 €, llegando al acuerdo fijado en la escritura de 2.150.000 €, de los cuales la compradora ha dejado de pagar 200.000 €, cuyo precio impagado en las fecha de vencimiento de los pagarés librados para pagar el precio, fue aplazado de nuevo por acuerdo de los contratantes.

Si de los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas ( artículo 1.281 del Código Civil ). Examinados los tres documentos no aparece por ningún lado que el precio convenido se hubiera acordado de acuerdo con la facturación de la oficina de farmacia, pues de lo contrario, tratándose de un operación de compraventa con un precio tan elevado, en que interviene como compradora otra farmacéutica con experiencia, pues ya era titular de otra farmacia y tenía intención de venderla, y como intermediaria una sociedad dedicada al asesoramiento en las operaciones de compraventa de oficinas de farmacia, que cobraba por la operación un 5% del precio de venta (107.500 €), es incomprensible que no hubieran reflejado en el contrato de arras y sobre todo en la escritura pública los datos de facturación de la farmacia de años anteriores tenidos en cuenta para convenir el precio que se pactó en el contrato.

Por otro lado, en el contrato de arras de fecha 28 de junio der 2.012, lo que ya no figura en el contrato de compraventa de 2 de abril de 2.012, en efecto se hace constar que la compradora ha sido informado por la intermediaria Farmaconsulting de lacaracterísticas de la oficina de farmacia y del local señalados de acuerdo con los datos facilitados por la parte vendedora y bajo su responsabilidad.

Pues bien, parece evidente, ya que el contrato de arras fue firmado por vendedor, compradora e intermediaria, que antes de firmar el contrato privado de arras y la posterior escritura de compraventa, la sociedad intermediara obtuvo información del vendedor sobre la facturación de la farmacia y, como mínimo -pues la intermediaria no ha aportado el estudio sobre viabilidad de la farmacia y tampoco lo interesó la demandada, el cual habría sido más ilustrativo para conocer el verdadero estudio que hizo la intermediaria de la viabilidad de la farmacia objeto de compraventa- el vendedor facilitó a la intermediaria información veraz sobre el importe de ingresos computables de la actividad de farmacia del ejercicio 2.011, 1.770.518,57 €, e información sobre la facturación a las siete residencias, desglosándolo por cada una de ellas, que atendía la oficina de farmacia. De manera tal que la intermediaria, que canalizaba la oferta del vendedor y la demanda de la compradora, tuvo conocimiento antes de la firma del contrato de arras que el importe de la facturación de la oficina de farmacia del año 2.011, año inmediatamente anterior a la firma del contrato de arras, descontada la facturación de las seis residencias que tras la firma del contrato ya no serían atendidas por la compradora, según el contrato, era de 1.132.784,85 € (94.398.73 €/mes). Dicha información, lógicamente, según se deduce del contrato de arras, debió facilitarla a la compradora, la cual conoció antes de la firma del contrato la facturación de la oficina de farmacia en el año 2.011 y, por tanto, estuvo de acuerdo con el coeficiente del 1,897 a aplicar sobre el volumen de facturación para convenir el precio, cuyo coeficiente no ha sido discutido en el proceso.

En efecto, tras la celebración del contrato de arras de la oficina de farmacia, el 28 de junio de 2.012, el volumen de facturación por recetas de la oficina de farmacia disminuyó, pues pasó de 464.712 € y 452.614 € en los dos primeros trimestres a 346.684 y 312.175 € en el tercer y cuarto trimestre, respectivamente. Además, también disminuyó la facturación por recetas entre el primer trimestre del año 2.013, en que todavía la oficina de farmacia estaba en poder del vendedor y los trimestres tercero y cuarto, en que la oficina de farmacia era regentada por la compradora, pasando de una facturación por recetas de 260.653 € a 224.755 y 219.235 €, respectivamente.

Ahora bien, no podemos desconocer que la facturación por recetas de la oficina de farmacia objeto de compraventa fue disminuyendo a lo largo de los cuatro trimestres todo el año 2.012: 464.721 €, 452.614 €, 346.684 € y 312.175 €, respectivamente, cuando la farmacia no había sido vendida aun a la demandada. Dicha disminución de facturación por recetas continuó acentuándose durante los cuatro trimestres del año 2.013: 260.653 €, 203.313 €, 224.755 € y 219.235 €, cuando solo a partir del mes de abril la compradora tomo posesión de la farmacia. Pero, debemos destacar también que, si bien es cierto que la primera facturación por recetas del mes en que la compradora tomó posesión de la farmacia disminuyó notablemente en comparación con las facturación de los tres meses anteriores, 55.206 € del mes de abril, frente a 94.630, 81.027 y 84.996 €, de los meses de enero, febrero y marzo, a partir del mes de mayo la facturación por receta aumentó a 77.031 € en mayo; 71.075 en junio; 76.128 € en julio; 77.592 € en agosto; 70.811 € en septiembre; 71.547 € en octubre, 79.620 € en noviembre y 68.067 € en diciembre.

En definitiva, a lo largo de todo el año 2.012, cuando todavía no se había firmado el contrato de compraventa la facturación por recetas fue disminuyendo, cuya disminución continuó a lo largo del año 2.013, habiéndose consumado el contrato de compraventa en el mes de abril.

No se ha puesto en duda que entre el año 2.011 y el año 2.012, en cuyo mes de julio entró en vigor la normativa sobre copago, el gasto por receta en la Comunidad de Castilla y León disminuyó de 12, 34 € a 11,16 € y que el gasto farmacéutico a diciembre de 2.013 disminuyó en un 20,65 %., que según uno de los que declaró de la intermediaria en el acto del juicio ascendió al 25 %.

Luego no es aventurado concluir que la disminución de la facturación por recetas a partir del mes de abril de 2.013, cuando toma posesión de la oficina de farmacia la demandada, al margen de otras posibles causas no identificadas, como puede ser el cambio de persona que la regenta, la propia gestión, la imagen, etc..., se debió sin duda a la nueva normativa que supuso una disminución de gastos por medicamentos. Así, si la facturación por recetas del mes de marzo de 2.013, última en que el actor regentó la farmacia, fue de 84.996 €, mientras que la primera facturación del mes de abril, primer mes en que la compradora regentó la farmacia fue de 55.206 €, parte de dicha disminución pudo deberse a la disminución generalizada de la facturación por el copago farmacéutico, entre un 20 y 25 %. Todo ello sin olvidar que a partir del mes de mayo, bien es cierto cuando el actor accedió voluntaria y gratuitamente a entregar la atención de otra residencia, aumenta la facturación por recetas a cifras (73.922,3 de media de los meses de mayo a diciembre de 2.013) que sumado a un 20 al 25 % de disminución del gasto farmacéutico arrojaría cifras aproximadas (88.706,4, tomando en cuenta el 20 %) a la venta media del trimestre anterior a la firma del contrato, que fue de 86.884,33 €.

No podemos compartir con la sentencia objeto de recurso la inversión que hace de la carga de la prueba para considerar que atendiendo a que en la escritura pública de compraventa se plasmó como cláusula contractual que no concurrían hechos o circunstancias que hagan previsible una disminución en el actual rendimiento, y se niega la existencia de presupuestos o contratos firmados o no, de servicio, obra o suministro que puedan comprometer o ser repercutidos a la parte compradora, dado que en efecto se ha producido una disminución de ingresos debería ser el actor el que acreditara esos hechos o circunstancias que han provocado la disminución de la facturación, pues desde luego el actor no está en condiciones de conocer, una vez entregada la farmacia, cómo se ha gestionado, mientras que da una explicación razonable de la existencia de una posible causa de la disminución de la facturación, que desde luego debería ser conocida por la compradora, pues es farmacéutica titular de otra farmacia y la normativa es publicada en el B. O. E., cual es la entrada en vigor de la normativa sobre el conocido copago farmacéutico, que indudablemente ha provocado una disminución a nivel de la Comunidad de Castilla y León en el gastos farmacéutico y, por consiguiente, también habría afectado a la farmacia de Villaralbo.

Por todo lo cual, entiende la Sala que el precio convenido en el contrato de compraventa de la oficina de farmacia al margen de que en el contrato no se fijó de acuerdo con la facturación, como así se deduce de los términos literales de los contratos escritos, aun cuando en la determinación del precio de la compraventa de una oficina de farmacia, como parece razonable, la facturación sea un dato decisivo para convenir el precio, en el caso de autos, como se deduce de la documentación aportada y el informe pericial, el vendedor facilitó a la intermediaria, la cual debe presumirse que también la transmitió a la compradora datos veraces y fieles de la facturación de la farmacia del año 2.011, que conocidos determinaron la fijación del precio, sin que se haya demostrado que, con el fin de engañar a la intermediara y compradora, se hubieran desviado durante el año 2.010 a 2.011 facturación de otras residencia a la oficina de farmacia de Villaralbo con el fin de aumentar ficticiamente la facturación y así obtener un precio más elevado que el que se hubiera acordado de conocer la facturación real. No se puede ignorar que hasta la firma del contrato de compraventa en el mes de abril de 2.013 la facturación de la farmacia fue disminuyendo a lo largo de todo el año 2.012 y durante el primer trimestre del año 2.013, en cuyos momentos todavía no se había transmitido la farmacia a la compradora, mientras que se recupera a partir del mes de mayo, cuya disminución de facturación al margen de otras circunstancias, cuyo conocimiento no estaba en manos del vendedor, pues ya había entregado la posesión de la farmacia a la compradora, por lo que no puede probarlas, bien pudo deberse a una circunstancia conocida por la compradora que indudablemente debió influir en la mayoría de las farmacias, cual es la normativa sobre el conocido copago farmacéutico. Luego no se ha probado que hubiera habido engaño, que erróneamente hubiera influido en la prestación del consentimiento por la compradora sobre la facturación de la farmacia para acordar el precio.

QUINTO.-Otro de los motivos para haber interesado la reducción del precio convenido, que junto con el anterior resuelto en el anterior fundamento ha motivado la desestimación de la pretensión de la demanda y la estimación parcial de la reconvención, radica en la ocultación por el vendedor a la vendedora a la firma del contrato de compraventa de la existencia entre el anterior propietario de la farmacia y la residencia de Villaralbo -no entramos a examinar el otro contrato con la residencia de Monfarracinos, pues dicha residencia no entró a formar parte del contrato, sino que posteriormente su atención fue cedida voluntaria y gratuitamente- de un contrato de depósito de cinco años de duración, necesario para que la nueva propietaria de la farmacia pudiera continuar atendiendo la residencia de Villaralbo, mediante el cual aquélla se obligaba a satisfacer a la residencia un precio de 12.900 € anuales, lo que ha supuesto un evidente perjuicio a la demandada al haber visto incrementados sus gastos anuales con el indicado contrato inesperado.

Pues bien, debemos partir de los siguientes hechos probados sobre dicha alegación:1)El actor, pese a las continuas alegaciones por la demandada sobre que es gestor de la sociedad Gerovital, que gestiona entre otras la residencia de ancianos de Villaralbo y Monfarracinos, no es gestor de dicha sociedad gestora de las residencias, como lo demuestra que las propuestas escritas de contrato de depósito aportadas por la demandada de fecha 1 de abril y 1 de mayo de 2.013 figura como gerente de Gerovital Zamorana, S. L. don Matías , sin que se haya aportado ninguna otra documentación, que hubiera interesado la demandada, sobre la identidad de la persona que administraba la sociedad Gerovital en los momentos de la firma del contrato de arras y la escritura de compraventa, incumbiendo dicha carga probatoria a la demandada. El actor únicamente ha admitido en el interrogatorio que era socio de dicha sociedad. Ahora bien, por las razones expuestas sobre vacío probatorio, desconocemos la composición social de dicha sociedad y si el actor por su participación en la sociedad tenía capacidad decisoria sobre la firma de contratos; 2)No ha quedado demostrado, pues no se han aportado contratos, ni se ha requerido su aportación al actor ni a la sociedad Gerovital Zamora, ni se ha pedido la declaración testifical del administrador de la citada sociedad, que antes de que se firmaran los contratos de arras y compraventa, el actor durante el tiempo que atendió a la residencia de Villaralbo desde su farmacia, hubiera concertado con la indicada sociedad algún contrato o acuerdo que le obligara al pago de alguna cantidad en concepto de depósito u otro concepto por atender y facturar la residencia de ancianos de Villaralbo. Es más el propio actor negó que hubiera pagado dinero a la residencia por facturarle los medicamentos de sus residentes, si bien admitió que tenía atenciones con ellos, como darle betadine grasas, etc..;3)Como manifestó la demandada en el escrito de demanda, pues los contratos de depósito aportados no aparecen firmados por ella, sino sólo por la sociedad depositaria, por lo que son propuestas de contratos, en fechas 1 de abril y 1 de mayo de 2.013, como se deduce de las propuestas de contratos privados de depósito, firmado por la depositaria y reconocido su contenido, la depositante, como titular de la oficina de farmacia adquirida al actor, y la sociedad Gerovital Zamora, S. L., como depositaria representada por su administrador don Matías , cuya sociedad tiene como actividad principal la explotación de residencias de la tercera edad, regentando entre otras las residencias de Villaralbo y Monfarracinos, que son atendidas por la oficina de farmacia propiedad de la demandada, manifestando la depositaria que necesita tener un volumen de productos de parafarmacia, ortopedia y óptica para el uso inmediato de sus residentes y la depositante que suministraba a los clientes de la depositante los bienes referidos anteriormente, convendrían un contrato de depósito mediante el cual la depositaria se obliga a guardar y custodiar en la residencia productos de parafarmacia, ortopedia y farmacia del depositante hasta que sean entregados a los clientes de la depositaria a título de compraventa, pactado una duración de cinco años, con renovaciones a su terminación por periodos anuales con un precio de 12.900 y 8.200 €, respectivamente. Es decir, en principio, eso solo sería una propuesta de contrato, pues no aparece firmado por la depositante, si bien debemos entender que el contrato de perfeccionó en los términos indicados, pues la demandada -depositante- reconoció que al final, aun cuando no firmara el contrato, se avino a cumplir el contrato para evitar que le retiraran la facturación de la residencia de Villaralbo.

Dicho lo cual, la firma del contrato de depósito con la entidad Gerovital Zamora sobre la residencia de Villaralbo, no aparece vinculada al anterior propietario de la farmacia, sino que dicho contrato nace cuando toma posesión de la oficina de farmacia. No se ha demostrado que la mencionada sociedad tuviera firmado otro contrato de depósito con el anterior propietario que todavía estuviera en vigor cuando vendió la farmacia. Tampoco se ha demostrado, pues el contrato de depósito tampoco lo dice, que la facturación de la residencia de Villaralbo con la farmacia adquirida por la demandada la hubiera condicionado la sociedad gestora de la residencia a la firma del contrato de depósito.

Luego, para que se entendiera que el actor, pese a la manifestación realizada en la escritura de compraventa de que negaba la existencia de contratos firmados o no, de servicio, obra o suministro que puedan comprometer o ser repercutidos a la parte compradora, ocultó la existencia de esos supuestos contratos que pudiera haber influido en la prestación del consentimiento sobre todo el precio convenido, sería preciso acreditar el siguiente presupuesto: 1) La existencia de dichos contratos o acuerdos escritos o verbales, que como ya hemos razonado antes no se han demostrado. Lo niega el actor. No se han aportado los contratos. Y no se ha interesado información de la sociedad Gerovital, S. L... Luego, el actor no podía ocultar contratos inexistentes que comprometieran o pudieran ser repercutidos sobre la explotación de la oficina de farmacia por la compradora.

En efecto, pensamos, pero no estamos seguros, pues no figura como cláusula en el contrato, de que el contrato de depósito, es decir el precio por el depósito, de fecha 1 de abril de 2.013, se debió convenir vinculado al mantenimiento de la facturación de la residencia con la farmacia propiedad de la demandada. No obstante, son contratos que en definitiva benefician en primer lugar a las propias partes contratantes, pues el gerente de la residencia tiene en el botiquín de la residencia medicamentos suficientes para entregárselos al residente enfermo previa receta del médico, sin necesidad de que el propio enfermo o sus familiares deban acudir a adquirirlos a la farmacia. En segundo lugar, a la propia farmacéutica, que garantiza una facturación segura y su carga de trabajo diaria disminuye al evitar el despacho de medicamentos con cada paciente. Y, por último, a los enfermos y sus familiares, que se evitan los trastornos e incomodidades de tener que desplazarse a la farmacia desde la residencia o lugares de sus residencias para adquirir el medicamento y entregárselo al enfermo. Y, por consiguiente, el depósito no tenía que ser gratuito obligatoriamente, pues la depositaria asumía la obligación de guarda y custodia de medicamentos, en algunos casos de elevado precio, con su responsabilidad en caso de destrucción, pérdida, sustracción, etc...,

Por todo lo cual, aun cuando podamos sospechar que el actor no pagaba nada a la sociedad Gerovital Zamora por el depósito de medicamente en la residencia de Villaralbo debido a su condición de socio de Gerovital, y que puede que tuviera conocimiento de que cuando la demandada adquiriera la farmacia la gestora de la residencia exigiría a la nueva propietaria de la farmacia un precio por la custodia de los medicamento depositados, no son más que meras sospechas, que no han tenido apoyo probatorio suficiente para considerarlo como tal hecho probado.

Concluyendo, el precio de la compraventa se pactó sin referencia a la facturación.

En todo caso, el vendedor facilitó a la intermediaria toda la documentación necesaria de su contabilidad para que la conociera e informara a la compradora, cuyos datos fueron tenidos en cuenta para fijar el precio base y aplicar el coeficiente sobre el precio base.

La disminución inicial de la facturación a partir de la toma de posesión de la farmacia, que luego se recuperó, pudo deberse a circunstancias incontrolables por el vendedor y, con mucha probabilidad, a circunstancias conocidas o que pudo conocer la compradora. Mientras que no hay prueba de que el vendedor hubiera ocultado a la compradora la existencia de contratos de depósito, o similares, onerosos con la gestora de la residencia de Villaralbo, vinculados y que condicionara la facturación de la residencia con la oficina de farmacia objeto del contrato de compraventa.

Todo lo cual conlleva la estimación de la demanda, pues la demandada debe pagar la parte del precio impagado, y desestimación de la reconvención, pues el precio convenido en el contrato fue consentido por la compradora sin engaño u ocultación de datos trascendentales por el vendedor.

SEXTO.- Al estimar el recurso, estimando la demanda y desestimando la reconvención, se imponen a la demandada y reconviniente las costas de la demanda y de la reconvención, según el artículo 394 de la L. E. Civil .

Al estimar el recurso de apelación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuestos por la procuradora, doña María Belén Álvarez Antón, en nombre y representación de don Juan Francisco , contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil quince dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la procuradora, doña María Belén Álvarez Antón, en nombre y representación de don Juan Francisco , contra doña Nieves , representada por el procurador, don José Domínguez Toranzo, condenando a la demandada a que pague al actor la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE, CON DIECIOCHO (210.619,18 €) EUROS, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demandada.

Asimismo, desestimamos la demanda reconvencional formulada por el procurador, don José Domínguez Toranzo, en nombre de doña Nieves , contra el reconvenido don Juan Francisco , representado por la procuradora, doña María Belén Álvarez Antón, absolviendo al reconvenido de la pretensión de la reconviniente.

Imponemos a la demandada y reconviniente las costas de primera instancia de la demanda y la reconvención.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Cada parte abonará cada las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sal 1ª del Tribunal Supremo en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.