Sentencia CIVIL Nº 160/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 208/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00160/2017
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
MNH
N.I.G. 06044 41 1 2016 0001343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000342 /2016
Recurrente: Bernardo
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: MARIA DEL CARMEN SILVIA BARJOLA GARCIA
Recurrido: Sofía
Procurador: MARIA FELICIA GARCIA SERVAN
Abogado: FEDERICO DE PERALTA CERRATO
SENTENCIA Núm. 160/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:< /b>
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 208/2017

Modificación de Medidas de Divorcio núm. 342/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veinte de julio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio de mutuo acuerdo número 342/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el rollo de apelación núm. 208/2017, en el que aparecen, como parte apelante DON Bernardo , que
ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Juan Luis
García Luengo y asistido por la letrada doña María del Carmen Barjola García y como parte apelada
DOÑA Sofía , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora designada por
el turno de oficio doña Felicia García de Paredes Serván y defendida por el letrado don Federico de
Peralta Cerrato. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 342/2016 se dictó sentencia el día seis de abril de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva dice así: Procuradora de los Tribunales doña Luis Fernanda Merchán Cerrato, en nombre y representación de don Bernardo y DOÑA Sofía DEBO confirmar las medidas impuestas por FALLO: 'Que, desestimando la demanda de modificación de medidas promovida por la Sentencia de procedimiento de Modificación de Medidas nº 167/2012, de fecha 8 de octubre de 2012 dictada por este juzgado. Y todo ello sin expresa imposición de las costas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Bernardo .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 12 de julio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor don Bernardo y la demandada doña Sofía se divorciaron por sentencia de 26 de octubre de 2010 dictada en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo núm. 142/2010, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 . En dicha sentencia se aprobó el convenio regulador de sus efectos y, entre otras determinaciones, que el padre debía entregar como alimentos de sus hijos Esperanza y Luis , de 23 y 15 años respectivamente en la actualidad, la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo. Dicha sentencia fue modificada a instancias del actor por otra de 8 de octubre de 2012 en el proceso de modificación de medidas núm. 167/2012 en la que se fijó unos alimentos mensuales para cada hijo de 150 euros. En la demanda de modificación se solicitó que esos alimentos fueran de 100 euros mensuales por cada uno de los dos hijos. Como hechos determinantes de esa sentencia, se declaró probado que el actor había pasado de tener un empleo a percibir una pensión por incapacidad permanente absoluta por importe mensual de 636,84 euros.

Se vuelve a solicitar una nueva modificación de medidas con reducción de la pensión de alimentos para ambos hijos de 100 euros mensuales. El argumento es que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha modificado el 19 de noviembre de 2015 su grado de incapacidad que ha pasado de permanente absoluta a total por mejoría de las lesiones de modo que su pensión ha pasado de ser de 636,84 euros a 394,60 euros. Al mismo tiempo reconoce que tiene un trabajo a tiempo parcial por el que percibe la cantidad líquida de 638 euros como consta en la nómina aportada como documento núm.

8 por el propio actor. Es decir reconoce unos ingresos mensuales de 1.032 euros. Ahora bien, como no ha pagado pensiones atrasadas, se sigue el proceso de ejecución núm. 482/2012, donde dice que le retienen la cantidad de 500 euros mensuales para el pago de las pensiones alimenticias atrasadas de sus hijos.

La sentencia desestima la demanda al considerar que no se ha producido la alteración en las circunstancias tenidas en su día y al no poder computarse el embargo sobre su salario dado que procede de pensiones atrasadas, puesto que en otro caso nos permitiría una situación de fraude.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora alegando en esencia error en la valoración de la prueba. Se indica que ha de hacer frente no sólo al embargo, sino a gastos de alquiler, luz, etc. de su vivienda por lo que le quedan sólo 250 euros para subsistir.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado.

Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015 o 17 de mayo de 2016, recurso 126/2017 ), conforme al artículo 775 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que sigue en esto lo reseñado en los artículos 90 penúltimo párrafo y 91 último inciso del Código Civil , cabe la modificación de las medidas reguladoras de la nulidad, separación o divorcio cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas'.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009 , Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012 , Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012 , Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004 , 26 de septiembre de 2012 , 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014 ).

En la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se desprende de sus pronunciamientos que cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencias del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015 ; 3 de febrero de 2016, recurso 1702/2015 ; 30 de octubre de 20155.- STS Sala 1ª de 30 octubre, recurso 2267/2013 y dos de junio de 2015, recurso 2408/2014 ).



TERCERO.- En este caso, el recurso cae por sus propios fundamentos. Lo que se denuncia como error en la valoración de la prueba en realidad no lo es, porque si observamos el recurso de apelación, no se discuten los hechos, sino su evaluación. Resulta que cuando se modificaron las medias adoptadas en divorcio, de mutuo acuerdo, no se olvide, se tenían unos ingresos de 636,84 euros y ahora los ingresos ascienden a 1.032 euros netos. No sólo no se ha producido una disminución en los ingresos, sino un aumento, por lo que procedente no sería la disminución de los alimentos de sus hijos, sino el incremento.

No es correcto reconocer que no se ha cumplido la sentencia de divorcio, no se ha pagado los alimentos de sus hijos, sin que el padre se haya preocupado de tener conocimiento si esto les situaba o no en la indigencia y cuando se lleva a cabo el embargo de los salarios para el pago de esos atrasos, decir, en claro fraude de ley, como lo califica la sentencia de instancia, que ahora tampoco se tiene dinero para satisfacer los alimentos. El recurrente fue quien se colocó en situación de impago obligando al embargo de sus bienes.

Por otro lado, la cantidad ofrecida, 50 euros por hijo, no garantizan el mínimo vital. Con esa cantidad y la que pueda aportar la madre en la misma proporción a sus ingresos, los hijos del recurrente tendrían que vivir de la caridad.

Procede por todo ello desestimar el recurso.



CUARTO.- Por el carácter especial de este proceso y la intervención de un menor, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Bernardo , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por el procurador don Juan Luis García Luengo y como partes apeladas DOÑA Sofía , representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Felicia García de Paredes Serván y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 342/2016 el día seis de abril de dos mil dieciséis, sentencia que CONFIRMAMOS en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-