Sentencia CIVIL Nº 160/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 556/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 160

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 793/2015

ROLLO DE SALA Nº 556/2016

En Cádiz a 30 de mayo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidadBANCO SANTANDER S.A.,

representada por la Pdora. Sra. Lazarich Ramírez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Arévalo Espejo. Y como apelado lo ha hecho Olegario , representado por el Pdoa. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortíz Miranda.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 27/junio/2016 en el procedimiento civil nº 793/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La mencionada parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y, por su parte, se opuso la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y toma de posición. El recurso intentado por la parte demandada, Banco Santander S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por el Sr. Olegario en los términos en que quedó fijado en su Fallo.

Recordemos que se trata de resolver acerca de los eventuales daños y perjuicios causados al actor (que no sobre su ineficacia) por de la suscripción participaciones preferentes de CUETARA PREFERENTES SAU en fecha 30/noviembre/2006 por valor de 100.000 euros como consecuencia de la defectuosa información facilitada sobre aquél producto por la entidad financiera que los comercializaba.

Pues bien, es inevitable en el caso acudir a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la sentencia recurrida se concluye en la estimación de la acción ejercitada, explicando que ' la demandada no cumplió el deber de información que tenía para con su cliente y que (...) se ha producido en el demandante un evidente quebranto económico si se compara el monto total de su inversión en el producto de 100.000 euros con su valor final, existiendo un nexo causal directo entre el deber de información incumplido y el perjuicio generado y con ello se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción ejercitada: art. 1001 en relación con el art. 1124 del Código Civil '.

Frente a ese planteamiento, los motivos principales que autorizan el recurso de apelación de la entidad bancaria demandada tienen que ver (1) con el tipo de acción ejercitada en conexión con su caducidad (alegación 3ª), (2) con la inexistencia de una obligación de información cualificada al haber intervenido como mera comercializadora del producto sin llevar a efecto labores de asesoramiento sin relación causal con el supuesto perjuicio (alegaciones 4ª y 5ª), y (3) con el supuesto error cometido al valorar la prueba sobre la existencia de información defectuosa y el perjuicio realmente sufrido (alegaciones 1ª y 2ª).

SEGUNDO.-Análisis de los motivos contenidos en el recurso. Como queda dicho, se plantea de nuevo en el recurso el problema de la bondad de la suscripción por el Sr. Olegario participaciones preferentes de CUETARA. Son participaciones preferentes aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente; pese a su atractivo nombre, no gozan de preferencia alguna, pues en caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) aunque por delante de las acciones ordinarias.

La sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 8/septiembre/2014 las define en los siguientes términos: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda (...) Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

1. Caducidad de la acción ejercitada; caracterización de la acción que se ejercita. La representación letrada de la entidad demandada trata de hacer valer la tesis según la cual la acción ejercitada (que es meramente indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y que se ejercita al amparo del art. 1101 del Código Civil ) encubre la acción realmente ejercitada que es de anulación del contrato por vicio del consentimiento, no siendo ese ejercicio sino un ardid para evitar la aplicación de normas imperativas, y entre ellas la que determina la caducidad por el transcurso de cuatro años ( art. 1301 Código Civil ), de tal manera que estaríamos ante un fraude de ley procesal, prohibido en el art. 7.2 del Código y más específicamente en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien, en cuanto a la caracterización de la acción ejercitada es evidente que aquella es la que es y no la que pretende la parte apelada que sea. A ninguna otra conclusión se puede llegar a la vista del Fundamento Jurídico VIII de la demanda y de su Suplico, amén de tratarse de una acción asentada de siempre en nuestro Ordenamiento ( art. 1101 del Código Civil y 28.3 de la hoy derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores: ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'). Y siendo ello así y en punto al eventual perjuicio de la acción ejercitada por causa de caducidad, habremos de dar por reproducido lo que se explica en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida para entender de aplicación el plazo de prescripción (evidentemente no vencido) del art. 1964 del Código Civil .

Con todo, y con cierto ánimo de exhaustividad, si se entendiera que la acción ejercitada es la de anulabilidad por la presencia de un vicio del consentimiento, las cosas no serían diferentes. Lo que podría ocurrir (en términos hipotéticos) es que se planteara la validez de un contrato suscrito el día 30/noviembre/2006, habiéndose presentado la demanda en fecha 31/julio/2015, es decir, transcurrido el mencionado plazo del art. 1301 del Código Civil . Con todo, a esta cuestión se ha dado respuesta definitiva en la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015 , luego seguida por otras como la de 16/septiembre/2015 .

En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera ('No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha ha de estarse para computar los plazos de caducidad, opción que es conforme con el tradicional criterio de laactio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos a cuyo tenor el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.

Explica el Tribuna Supremo lo que sigue: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Y parece que todo ello ocurre cuando ya en diciembre de 2012 se produce el canje de las preferentes por acciones de DEOLEO y su posterior venta en el año 2013.

2. Caracterización de la función llevada a efecto por la entidad bancaria demandada: comercialización y asesoramiento. Como es bien sabido, existe un punto de inflexión en la regulación normativa de la contratación bancaria de instrumentos financieros que viene dado por la publicación de la Directiva 2004/39/CE de 21/abril/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como «Directiva MiFID», siglas de sus iniciales en inglés (Markets in Financial Instruments Directive), que entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la UE (30 de abril de 2004). Esta Directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE, 20 de diciembre de 2007). Dicha Ley, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (BOE 16 de febrero), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Este Real Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pues bien, datando el contrato litigioso de noviembre de 2006, antes de la publicación de la Ley 47/2007, era la propia Ley del Mercado de Valores la que contenía en sus arts. 79 y ss . unas normas de conducta que habían de observar las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y, en general, cuantas personas o entidades ejerciesen, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores.

A tal efecto, las obligaciones eran exigibles al actuar en el mercado, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores. Es por tanto que se antoja estéril la discusión que al respecto se introduce por la representación letrada de la entidad apelante en su recurso. Y es que en todo caso, aquellos operadores estaban obligados a: '(a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. (b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. (c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) (e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. (h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste'.

Más en concreto, mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 18/abril/2013 que ' dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguientes:

'Artículo 11. 1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. (...) Estas normas obligarán a la empresa de inversión:

- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;

- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;

- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;

- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado (...)

Artículo 12. La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]''.

A su vez, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 8/septiembre/2014 , el art. 4 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo dispone que las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos, añadiendo que toda orden sobre valores deberá tener el contenido mínimo que el Ministro de Economía y Hacienda determine teniendo en cuenta los reglamentos de cada mercado y la operación y los valores de que se trate.

El art. 16 del mismo Real Decreto regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que 'las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'. Y el apartado 2, que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

Además, se ha de tener en cuenta la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el citado Real Decreto 629/1993, que establecía en su art. 9 : 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

En suma, como consecuencia de la presencia, antes del año 2007, de toda esta normativa, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 18/abril/2013 , viene a resumir cuáles eran los deberes de información exigibles a las entidades comercializadoras de productos financieros, en los siguientes términos: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios (...) Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida (...) Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla'.

Bajo tales consideraciones huelga decir que la obligación de información cualificada que resulta omitida en el supuesto litigioso y que pesaba sobre la entidad demandada no estaba condicionada por su aparente intervención como mera comercializadora del producto financiero en cuestión.

3. Las circunstancias de hecho concurrentes en el caso. Y es que en la doctrina jurisprudencial ha quedado señalado que el citado deber de información debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos: (i) ha de versar sobre los concretos riesgos posibles; (ii) se ha de aportar con la suficiente antelación; (iii) ha de ser suficientemente explícita y personalizada, esto es, no se consideran válidas las declaraciones genéricas de haber recibido la información y tener capacidad suficiente para comprender el producto.

Y algo de esto último es lo sucedido en autos. Sobre la base de que no basta con que el cliente es decir, el actor, tenga la conciencia de que, al estar contratando un producto de inversión, ello conlleva per se un riesgo, sino que los riesgos concretos tienen que ser puestos de manifiesto con detalle por la entidad financiera, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015 declara expresamente como no válidas las menciones genéricas acerca de haber recibido información y aceptar el riesgo de la inversión, entendiendo que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información: 'tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. ... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. En este punto, considera aplicables los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 ), en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, sentencia que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

La recta aplicación de cuento llevamos dicho al supuesto litigioso lleva sin duda alguna a confirmar el criterio de la Juez a quo. Los documentos contractuales aportados por una y otra parte son de una pobreza informativa notable. No se hace ni tan siquiera una somera descripción del producto y de su funcionamientos, de sus condiciones financieras esenciales, de sus riesgos, de las previsiones de desenvolvimiento en el futuro; en definitiva, nada en concreto que sirviera al cliente para adquirir un conocimiento suficiente sobre la carga jurídica y económica del producto que contrataba, más allá del señuelo de unos intereses iniciales interesantes si se comparaban con los que el mercado en aquél momento ofrecía. Llama la atención que se haga firmar al Sr. Olegario el denominado 'ANEXO II' en el que, bajo fórmulas predispuestas y normalizadas, se le hace decir que 'habiendo solicitado por mi propia iniciativa' el producto en cuestión (que podía rellenarse en el impreso con el litigioso o con cualquier otro) y 'habiéndome informado (...) de sus características y riesgos, he decidido proceder tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción', pero sin que conste ni que hubiera sido informado efectivamente de todo ello, ni que se hubiera hecho en términos tales como para que el cliente pudiera elaborar su propia decisión de manera plenamente consciente del destino de sus ahorros.

Digamos ya que el Sr. Olegario carecía de cualquier experiencia inversora, o al menos nada se ha acreditado en contrario. Poco importa si los fondos empleados en la inversión, procedentes de una cuenta de su hija, hubieran estado antes en un depósito de La Caixa o se hubieran ido acumulando en una cuenta del Banco Santander S.A. Lo cierto es que se trataba de fondos sucesivamente acumulados que estaban en su patrimonio y fueron empleados en la inversión litigiosa.

Disponemos de versiones contradictorias acerca de quien fue la parte que tomó la iniciativa (el Director de la Sucursal dice una cosa, que significativamente no convence a la Juez a quo y el cliente otra), pero se antoja altamente improbable que éste se dirigiera a una sucursal donde en apariencia no tenía cuenta para interesarse por un producto tan especial y particular como eran las PREFERENTES CUETARA. Por lo demás, nada hay acreditado sobre la actuación comercial del Sr. Olegario en la distribución de los productos del Banco Santander S.A. que de haber existido habría generado algún rastro probatorio más significativo que los genéricos apuntes contables que mencionad la representación letrada del Banco Santander S.A. en su recurso.

Así las cosas, queda más que acreditado que la información fue defectuosa y causalmente relevante para provocar el perjuicio sufrido, que justamente será el determinado en la sentencia, es decir, sin computar el coste fiscal de los rendimientos percibidos por el actor, y ello porque, a los efectos del art. 1106 del Código Civil , estamos calculando el perjuicio real y efectivo sufrido en su patrimonio por el Sr. Olegario .

TERCERO.- Costas. En el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas a cada uno de los apelantes según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo que existan dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Quedesestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidadBANCO SANTANDER S.A.contra la sentencia de fecha 27/junio/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada,confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos aBANCO SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.