Sentencia CIVIL Nº 160/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 406/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00160/2017

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32069 41 1 2012 0101044

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBADAVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217 /2012

Recurrente:COMUNIDAD VECINAL EN MANO COMUN DE NIEVA

Procurador: D. JOSE ANTONIO GONZALEZ NEIRA

Abogado: Dª RITA ALEN PEREZ

Recurrido:COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE ABELENDA y MINISTERIO FISCAL

Procurador: D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado: Dª MARIA CRISTINA BUGARIN GONZALEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00160/2017

En la ciudad de Ourense a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos bajo el nº 217/12, Rollo de apelación núm. 406/16, entre partes, como apelante, la Comunidad Vecinal en Mano Común de Nieva, representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, bajo la dirección de la letrado Dª Rita Alen Pérez, y, como apelados, la Comunidad de Monte Vecinal en Mano Común de Abelenda, representada por el procurador de los tribunales D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la letrada Dña. Mª Cristina Bugarín González y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la comunidad de montes vecinales en mano común de Nieva, frente a la comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda, quien resulta absuelta de todas las pretensiones formuladas contra ella.

Se condena en costas a la parte actora.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de laComunidad Vecinal en Mano Común de Nievarecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inició el litigio mediante demanda formulada por la Comunidad vecinal de montes en mano común de Nieva contra la Comunidad de Montes en Mano común de Abelenda en ejercicio de acción reivindicatoria y subsidiariamente de deslinde. Como hechos integrantes de la causa de pedir se alega en aquel escrito que, con motivo de la clasificación del Monte Nieva efectuada mediante Acuerdo del Jurado Provincial de Montes de 27 de octubre de 1976, se ubicó erróneamente en la planimetría de la carpeta ficha el punto delimitador entre ambas comunidades conocido como 'Porto da Arca' situándolo en el lugar 'Alto do Barazal', siendo dicho error el que determinó la apropiación de terreno por la comunidad demandada en una superficie de 95,31 hectáreas. Con la demanda se aporta informe del ingeniero técnico agrícola Sr. Gabino , con la ubicación que estima correcta de 'Porto da Arca', delimitado por un mojón, que le sirve para configurar el terreno reclamado tomando como referencia la documental histórica y el punto no discutido 'Pedro Rincón'.

A la acción reivindicatoria se acumuló (pedimento 4º de la demanda) acción declarativa de nulidad de los negocios jurídicos concertados por la demandada respecto a la porción reclamada contrarios a la libre disposición por la comunidad actora, así como la nulidad de los asientos registrales correspondientes.

En el escrito de contestación, la comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Abelenda, monte clasificado como comunal mediante Acuerdo del Jurado Provincial de Montes de 30 de marzo de 1977, opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario basándose en la necesidad de la traída al litigio de la Xunta de Galicia y de la mercantil Parques Eólicos de Buio, SL. A la primera, por la existencia de un convenio con la Consellería do Medio Rural, para la explotación de 523,9 hectáreas de superficie del monte comunal, incluida la porción reivindicada. A la segunda, por la constitución de un derecho de superficie mediante escritura pública de 21 de julio de 2003 a favor de Eurovento SL en cuya virtud se instalaron 4 aerogeneradores en la superficie reivindicada, derecho de superficie cedido a Parques Eólicos de Buio, SL. Opuso, además, en síntesis, falta de legitimación activa 'ad causam' respecto a la acción reivindicatoria por no haber ofrecido la actora a la superficiaria indemnización por el terreno reclamado; inexistencia del error material denunciado de adverso respecto a la localización de 'Porto da Arca'; posesión inmemorial por la demandada del terreno reclamado; e improcedencia del deslinde por la inexistencia de confusión de linderos y porque lo pretendido con el mismo es propio de una acción reivindicatoria.

En la Audiencia Previa celebrada el 6 de noviembre de 2012 el juzgador admitió la excepción de falta de litisconsorcio en relación con el pedimento nº 4 de la demanda, a la vista de lo cual la actora amplió ésta mediante escrito dirigido contra Parques Eolicos de Buio SL y contra la Xunta de Galicia. El Juzgado acordó emplazar a las nuevas demandadas tras lo cual la parte actora presentó nuevo escrito desistiendo de las peticiones contenidas en el antes aludido apartado 4º del suplico de la demanda, y en el apartado 3º del mismo, inciso último 'dejándola libre y a disposición dominical de la entidad demandante con cuantas edificaciones, plantaciones y demás accesiones contenga'. La comunidad demandada se opuso al desistimiento, al igual que la Xunta de Galicia, mientras que Parques Eólicos de Buio SL mostró su conformidad. El juzgado mediante Auto de 22 de noviembre de 2013 admitió el desistimiento respecto al apartado 4ª, rechazándolo en cuanto al apartado 3ª, resolución que ha quedado firme en derecho. Previamente a la interposición de la demanda, la comunidad accionante formuló acto de conciliación contra la demandada que concluyó sin avenencia. Asimismo, presentó escrito ante la Consellería do Medio Rural que dio lugar a Acuerdo de 18 de noviembre de 2008 del Jurado Provincial de Montes que, con informe favorable del servicio de Montes, apreció el error material denunciado respecto a la representación del marco 'Porto da Arca' acordando su corrección. En virtud del recurso de reposición formulado por la demandada, se revocó y dejó sin efecto el Acuerdo por otro de 14 de julio de 2009.

SEGUNDO.-Con tales antecedentes, necesarios para una mejor comprensión de los hechos, la sentencia dictada por el Juzgado rechaza la acción reivindicatoria. Aprecia en relación a ella la, invocada por la demandada, excepción de falta de legitimación activa 'ad causam'. Se basa en la petición de nulidad de los negocios jurídicos concertados sobre la porción de terreno reivindicado, en la falta de ofrecimiento de indemnización a la superficiaria como edificante de buena fe y en la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de marzo de 2006 . Considera también que la actora no acreditó la titularidad dominical del terreno reclamado ya que aparece clasifcado por el Jurado Provincial de Montes a favor de la Comunidad de Abelenda. Desestima, igualmente, la acción de deslinde sobre la base de que no se demostró la procedencia de establecer una nueva línea en la forma interesada en la demanda.

Recurre en apelación la parte actora con la finalidad de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se estime la demanda con imposición de costas a la demandada o subsidiariamente, se acuerde la no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho y jurídicas. Se opone al recurso la demandada interesando la condena en costas de la contraria.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se acordó la celebración de vista en la que se puso de manifiesto a las partes posible falta de litisconsorcio en atención a la pretensión recuperatoria de la posesión y al derecho de superficie constituido sobre el terreno reclamado. Formuladas por las partes las oportunas alegaciones en relación con dicha excepción, en atención a las vicisitudes procesales que se dejan señaladas, singularmente desistimiento admitido por el Juzgado respecto a la pretensión de nulidad deducida en el pedimento 4º de la demanda, procede entrar en el análisis de las cuestiones planteadas en el recurso, al margen de la relevancia que pudiera tener la no intervención de la entidad superficiaria respecto a la pretensión recuperatoria de la posesión.

TERCERO.-La sentencia apelada admite la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' acogiéndose a la nulidad pretendida en el apartado 4º del petitum de la demanda y a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de marzo de 2006 que confirma la de la Audiencia Provincial de Pontevedra , de 16 de junio de 2015 . Aquella pretensión ha quedado fuera del debate, según ya quedó razonado, en virtud del desistimiento aceptado por el Juzgado. De otro lado, la sentencia invocada como base de la excepción se refiere a supuesto distinto al aquí analizado. Contempla acción reivindicatoria dirigida por una comunidad vecinal de montes en mano común contra particulares, personas físicas y jurídicas, en relación con dos parcelas poseídas por éstos, mientras que aquí la posesión inmediata corresponde a la entidad superficiaria no demandada. En aquel litigio los demandados habían construido de buena fe una nave industrial en una de las parcelas, razón que llevó al Tribunal de apelación en sentencia de 16 de junio de 2005 a rechazar la acción reivindicatoria respecto a la parcela donde se había construido la nave industrial, en aplicación del artículo 361 relativo a la accesión, apreciando de oficio falta de legitimación 'ad causam' por no haberse procedido al pago de la correspondiente indemnización, presupuesto inexcusable para el ejercicio de la acción reivindicatoria respecto a construcciones levantadas sobre el terreno. Mantuvo, no obstante, la procedencia de la acción declarativa de propiedad, excluyendo la condena a la recuperación de la posesión de la indicada parcela, dejando a salvo el derecho de la comunidad accionante a plantear en nuevo pleito los derechos y efectos derivados de la accesión.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de marzo de 2006 confirma dicha sentencia y, en lo que ahora interesa, razona que la acción declarativa está embebida en la reivindicatoria, consideración coincidente con la mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre 2016 en el sentido de rechazar la denuncia de incongruencia por haberse admitido acción puramente declarativa de dominio cuando se ejercitó acción reivindicatoria, ya que 'toda acción reivindicatoria lleva incluidos todos los presupuestos de la acción declarativa de dominio, pues para ordenar la entrega de la cosa al reivindicante ha de acreditar éste que es propietario. Por ello ninguna indefensión provoca en la parte demandada el hecho de que se afirme por la parte demandante el ejercicio de una acción reivindicatoria y se dicte una sentencia puramente declarativa de dominio...'

Siguiendo la misma doctrina, no podría prosperar en este caso la acción reivindicatoria, acreditada como está la ocupación del terreno discutido en virtud de un derecho de superficie a favor de Parques Eolicos de Buio SL. frente al que no se dirigió la demanda y no legitimado para soportar una acción reivindicatoria, por ser poseedor con título. No existen, sin embargo, obstáculos para el éxito de una acción declarativa de propiedad, de estimarse justificados los requisitos comunes a ella y a la reivindicatoria, esto es, título de dominio e identificación del bien reclamado.

CUARTO.-El análisis del título de dominio, el requisito realmente controvertido, obliga a partir de varias consideraciones esenciales para la decisión del litigio en atención a la especial naturaleza de la propiedad de que se trata. En primer lugar, cuando de montes vecinales en mano común se trata, el título de dominio es la posesión inmemorial. La ley 13/1989 de montes vecinales en mano común de Galicia define en su artículo 1 los montes vecinales como aquellos que con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas, y se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos. Según el artículo 3.1 de la misma ley , la propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos. En sentido análogo se pronuncian el artículo 20 de la ley 7/2012 de 28 de junio de montes de Galicia y articulo 56 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia.

La definición legal considera elementos característicos de esta propiedad la pertenencia a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y su aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos 'con casa abierta y con humo'.

Queda, pues sentado, que el título de dominio de los montes vecinales viene constituido por la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte. 'El título no puede ser otro que el aprovechamiento inmemorial por los vecinos como propiedad sin cuotas, entendiendo por inmemorial aquello tan antiguo que no hay recuerdo de cuando comenzó, aquello que, en frase acuñada referida a los montes vecinales en mano común, 'se pierde en la noche de los tiempos' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2011 y las en ella citadas).

En segundo lugar, debe tenerse presente que los montes vecinales en mano común nacen al derecho antes de la declaración del jurado que se limita a reconocer su preexistencia precisando sus límites. La resolución clasificatoria del Jurado Provincial de Clasificación es meramente declarativa, no constitutiva. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de marzo de 2015 , con cita de otras, razona en tal sentido que 'la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso (artículo 11 LMVMCG), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción 'iuris tantum' que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'. O como dice la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 2007 , citada en la de 23 de septiembre de 2009 , 'Un monte se califica de comunal en función de su posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario por un grupo de vecinos, como colectividad. Esta calificación ha de abarcar necesariamente una línea perimetral que ha de ser deslindada, luego este deslinde inherente a la calificación, basado en un estado posesorio previo, delimita y concreta el objeto de la calificación, de modo que su eficacia es complementaria de la de ésta; esto es, circunscribe presuntivamente el objeto del derecho de propiedad, lo que, naturalmente puede ser combatido ante el orden jurisdiccional civil'.

La tercera consideración, en consonancia con la anterior, es que la resolución firme de clasificación de los Jurados Provinciales tiene como efecto ( artículo 13.a de la ley 13/1989 ) la atribución de propiedad a la comunidad vecinal correspondiente en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia viene proclamando con insistencia que la atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG ), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a 'in fine' LMVMCG ).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de junio de 2012 insiste en que el proceso en que se dirime la propiedad se inicia a partir de la previa atribución de titularidad por el Jurado provincial y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra. La declaración clasificatoria goza, en suma, de una presunción respecto a su formalidad y contenido, si bien con el carácter de refutable o iuris tantum (STSXG de 17 de septiembre de 2008). En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre de 2013 y la del mismo Tribunal de 18 de marzo de 2015 donde se razona: 'la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso (artículo 11 LMVMCG), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción 'iuris tantum' que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'.

La aplicación de la doctrina y consideraciones precedentes al caso que nos ocupa supone que la demostración del error material al plasmar el punto conflictivo 'Porto da Arca' en la planimetría de la carpeta ficha conllevaría la atribución a la comunidad accionante de la posesión inmemorial del terreno delimitado en la forma que resultase de la nueva ubicación ya que el Jurado Provincial constató dicha posesión hasta 'Porto da Arca', al margen de su ubicación errónea en el croquis elaborado a mano alzada. Quiere ello decir que si, conforme al Acuerdo clasificatorio, la posesión inmemorial a favor de la comunidad actora se extendió hasta 'Porto da Arca', respondiendo a un error material la ubicación de éste límite en el croquis incorporado a la carpeta ficha, la presunción 'iuris tantum' de la clasificación del Jurado Provincial favorecería a la comunidad actora hasta la delimitación determinada por la correcta ubicación de 'Porto da Arca', conllevando la atribución del derecho de propiedad hasta el límite fijado por el mismo. No puede, por ello, compartirse, el razonamiento de la sentencia apelada en el sentido de que el terreno litigioso aparece clasificado a favor de la comunidad demandada puesto que esa es precisamente la cuestión a dilucidar en función de las pruebas practicadas.

QUINTO.-Tres son los informes periciales obrantes autos en relación con el posible error. Uno, el acompañado a la demanda ya aludido del Sr. Gabino , otro de la perito de la demandada, Sra. Yolanda , y otro del perito judicial Sr. Olegario . Su análisis y valoración, conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), en conjunción con los restantes elementos probatorios, lleva a concluir la realidad de la tesis actora.

No es infrecuente la existencia de errores materiales en los croquis incorporados a las carpetas fichas de los expedientes clasificatorios de los montes vecinales en mano común debido a su elaboración a mano alzada, sin el rigor que permiten los medios técnicos ahora existentes, si bien es un dato no cuestionado por los peritos informantes que en aquellos se tomaba como referencia la cartografía del Instituto Geográfico Nacional, único organismo competente para la generación de cartografía.

Cuando se procedió a la clasificación de los montes litigiosos se contaba ya con planimetría del Instituto Geográfico Nacional del año 1941 donde se recoge, de forma que no deja lugar para la duda, el punto en discusión en el lugar en que lo ubica el perito de la actora y el judicial, como no ha podido menos que reconocer la perito de la demandada. La ubicación se mantiene inalterable en la planimetría de los Ayuntamiento de Avión y de Covelo de 1941. Conforme a dicha cartografía el lugar conocido como Alto del Barazal es aquel en que se sitúa el litigioso en el croquis incorporado al expediente del Jurado Provincial.

Los cuadernos y actas de campo de los técnicos del IGN del año 1941, base de la planimetría mencionada, describen 'Porto da Arca' como mojón 14 en los siguientes términos: 'hito de piedra de granito, hincado en el suelo, forma irregular sensiblemente paralelepípeda de 0,6 x 0,30 y 1,45 de altura, situada en Porto da Arca, a 6 m al oeste del camino 'vereda de Santo Domingo' próximo al collado y en la vertiente SE. Los terrenos de monte bajo de propiedad comunal de los ayuntamientos limítrofes de los términos respectivos. Se ve al Norte el curro de San Bernabé. Se ve el mojón anterior y la línea de término es la recta que los une'. Salvando las diferencias de altura entre la señalada y la actual (según medición del perito judicial, apenas 20 centímetros) explicable por la tierra y maleza acumulada en su base a lo largo de los años, el mojón, naturaleza indiscutible observando las fotografías que del mismo figuran en autos, define un punto determinado, no un paraje extenso, frente a lo sostenido por la perito demandada sin base objetiva y prescindiendo de la descripción de la carpeta ficha del monte Nieva, apartado 3.4, donde como lindero Sur se alude a 'Porto da Arca' como punto ('...también haciendo límite con Covelo hasta el punto conocido por Porto Darca o cuatro caminos, donde ya entra el comunal de Abelenda.'). El marco tiene una cruz grabada y es de similares características al de Pedro Rincón, punto delimitador indiscutido (aclaraciones al informe del perito de la actora). La alusión en el Catastro del Marques de Ensenada, interrogatorio de la feligresía de Santa María de Nieva, a 'sitio de Puerto de Arca' no permite concluir que se trate de un extenso paraje, en contra de lo afirmado por la Sra. Yolanda . Son sinónimos del término sitio, junto a paraje, entre otros, lugar o punto, además de que los tres peritos coinciden en que el referido Catastro del Marques de Ensenada, pese a su singular importancia en la solución de conflictos análogos, no proporciona información fiable para la decisión del que nos ocupa.

Especial relevancia tiene el informe del Jurado Provincial de Montes de 22 de agosto de 2008 emitido tras la presentación por la comunidad actora de escrito pidiendo la subsanación del discutido. En el mismo, el Jefe de área del servicio de montes vecinales en mano común mantuvo:'Feitas as comprobacións oportunas, mediante os cadernos topográficos e a descrición de marcos do Instituto Xeográfico Nacional relativos ó deslindamento entre os termos municipais de Avión (provincia de Ourense) e Covelo (provincia de Pontevedra), chégase a conclusión de que o erro alegado é certo, atopándose incorrectamente situado sobre os planos de clasificación correspondentes o marco en cuestión, e resultando un incremento na superficie do mvmc 'Comunal de Nieva' de aproximadamente 80 has., ca mesma detracción no mvmc 'Abelenda'. O erro afecta ós planos de clasificación e ás superficies, non as descricións dos montes dadas nas clasificaciones. Infórmase favorablamente o erro alegado por los solicitantes, propoñendose a ese Xurado que o estime e ordene as correccións necesarias, en canto a planimetría e superficies'. El informe fue asumido por el Jurado Provincial de Montes en mano común que mantuvo la existencia del error material en la representación del marco 'Porta da Arca' en acuerdo adoptado en sesión celebrada el 18 de noviembre de 2008. Es cierto que el acuerdo quedó sin efecto por otro del mismo organismo en virtud de recurso de reposición presentado por la comunidad de montes vecinales en mano común de Abelenda pero ello obedeció a la falta de audiencia de esta comunidad y a la falta de competencia del Jurado Provincial de Montes para la decisión reservada a los tribunales del orden civil, lo cual no excluye la fiabilidad de dicho informe que, no puede olvidarse, supone la asunción por el propio Jurado del error padecido en la localización de 'Porto da Arca'.

SEXTO.-Existen, en suma, una serie de datos objetivos que han sido obviados en la sentencia apelada y que sirven de apoyo a las periciales de la actora y judicial. La, indiscutida por las partes, descripción del perímetro de los montes obrante en las carpetas fichas de los montes, la única cartografía oficial autorizada y la admisión del error por el propio órgano que lo cometió, llevan a concluir su existencia y a rechazar la pericia de la parte demandada que la sentencia apelada acoge, ello por apoyarse en elementos no concluyentes y contrarios a los datos objetivos que se dejan señalados, según pasa a razonarse: 1) Mantiene la identificación de 'Porto Da Arca' con 'Alto del Barazal' cuando son dos puntos perfectamente diferenciados en los planos oficiales desde el año 1941, incluidos los por ella aportados. 2) La alusión en la descripción de la carpeta ficha del Monte Nieva a 'cuatro caminos' es compatible con los que existen en el punto Porto da Arca, según los otros peritos, siendo insuficiente para concluir que se trata del camino de A Graña a Avión. 3) Sobre la referencia en el Catastro del marqués de Ensenada a 'sitio de puerto de Arca', ha de estarse a lo ya razonado. 4) No existe marco delimitador en el punto por el que opta la perito ni dio explicación satisfactoria sobre el situado en el verdadero 'Porto da Arca'. 5) Su afirmación en el sentido de que el marco señalado por la adversa se encuentra en la provincia de Pontevedra (Covelo) ha quedado desvirtuada por el informe del perito judicial acreditativo de que delimita las dos provincias, respondiendo la diferencia a la menor precisión de los métodos de medición empleados en el año 1941. En la descripción del perímetro del comunal de Abelenda figura en el lindero Sur...'Porto D'arca, ya en el límite con el término municipal del Covelo'. Asimismo, en la descripción del comunal de Nieva. Lindero Sur '...haciendo límite con Covelo hasta el punto conocido por Porto Darca o cuatro caminos, donde ya entre el comunal de Abelenda'. 6) La discrepancia del perito judicial con la localización de 'Pedro Rincón' admitida por las partes es consecuencia de su ubicación con los medios técnicos actuales y no permite poner en duda la objetividad de aquel, presumible por razón de su nombramiento, ni el rigor de su laborioso informe evidenciado de su lectura, fuentes e instrumentos técnicos empleados, informe que ratificó en la ampliación al mismo emitida a instancia de la parte demandada, de todo punto desfavorable para ésta, efectuando precisas y completas aclaraciones constatadas a través de la oportuna grabación, ello al margen de que deba estarse a la ubicación de 'Pedro Rincón' aceptada por las partes, en atención a los principios procesales de rogación y congruencia. 7) La atribución a los vecinos de Abelenda de parte del paraje de 'Coto Queimado' en el consorcio del año 1963 lo fue entre el Ayuntamiento de Avión y el Patrimonio del Estado cuando eran los organismos provinciales los que gestionaban los montes y no impidió que el Jurado Provincial de Montes efectuase la clasificación del Monte Nieva comprendiendo dentro del mismo parte de aquel paraje, una vez subsanado el error de ubicación de 'Porto da Arca', al igual que ocurrió con otros consorcios anteriores a las clasificaciones. Nótese que en las carpetas ficha de los montes en litigio el Jurado Provincial hace constar la obligación de revisar los consorcios entonces en vigor para adaptarlos a la normativa vigente y al acuerdo de clasificación. 8) Los negocios jurídicos aludidos por la perito posteriores al acuerdo de clasificación son irrelevantes teniendo en cuenta la naturaleza de la montes vecinales en mano común (bienes inalienables e imprescriptibles, artículo 2 de la ley 13/1989 ). 9) Admitió desconocer el informe del Jurado Provincial favorable a reconocer el error y la no alusión en la descripción perimetral de la carpeta ficha al camino de Graña-Avión que apoya su conclusión.

Constatado el error material, a juicio de la Sala, la comunidad actora tiene a su favor la presunción posesoria respecto al terreno reclamado sin que la misma haya sido desvirtuada por la demandada. Los testigos propuestos por las partes nada aclaran. Son vecinos que mantienen la posesión a favor de la parte que los propuso sin que existan razones para optar por una u otra versión. Además, la demandada ofreció testifical del historiador Sr. Cristobal que, lejos de serle favorable, admitió la falta de datos relevantes en el Catastro de Ensenada, la elaboración de los croquis por los Jurados Provinciales a mano alzada, desconocer el informe del Jurado Provincial favorable a la actora y la frecuencia de marcos de piedra con cruces grabadas para delimitar los montes, como es el aquí contemplado.

Procede, en consecuencia, estimar en parte la demanda accediendo a la declaración de propiedad del terreno discutido a favor de la comunidad actora, con rechazo de la acción reivindicatoria y sin necesidad de entrar en la acción subsidiariamente formulada. Debe estarse a la línea marcada por el perito de la parte actora, recta por ser la única posible entre los dos únicos puntos marcados por la descripción que figura en la carpeta ficha, Porto Da Arca y Pedro Rincón, prescindiendo, por elementales razones de congruencia, del quiebro que admite el perito judicial, más perjudicial para la parte demandada al privarle de mayor extensión de terreno hacia el Norte.

SEPTIMO.-El pronunciamiento que se efectúa supone estimación parcial de la demanda y del recurso. En consecuencia, no ha lugar a expresa condena respecto a las costas de ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

La admisión del recurso conlleva la devolución del depósito constituido en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Vecinal en Mano Común de Nieva, el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, contra la sentencia, de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Procedimiento Ordinario nº 217/12, Rollo de apelación nº 406/16, resolución que se revoca y deja sin efecto acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda formulada por la apelante. En consecuencia se declara que la ubicación correcta del punto delimitador de ambos montes, 'Ponte Da Arca' es la señalada en el informe acompañado a la demanda del perito Sr. Gabino , que la línea divisoria correcta de los montes Nieva y Abelenda discurrre en la forma recogida en el plano nº 4 del mismo informe y que la porción de terreno de 95,31 hectáreas descrita en el hecho primero de la demanda e identificada en el indicado plano es parte integrante del monte vecinal en mano común de Nieva, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.