Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 206/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00160/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06153 41 1 2017 0001162
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000470 /2017
Recurrente: Ariadna , Ariadna
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: FRANCISCO JOSE ALVAREZ MERA,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Justo , Justo
Procurador: , PILAR TORRES MARTINEZ , PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado: , MANUEL MARIA HURTADO GARCIA , MANUEL MARIA HURTADO GARCIA
SENTENCIA Núm.160/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 206/2018
Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES núm. 470/2017.
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida a 3 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES núm. 470/2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación
núm. 206/2018, en el que aparecen: como parte apelante DOÑA Ariadna , que ha comparecido representada
en esta alzada por el procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por el letrado Don Francisco José
Álvarez Mera; como parte apelada: DON Justo , representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez
y defendido por el letrado Don Manuel María Hurtado García; y el MINISERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos núm.

470/2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: ' Que DEBO ACORDAR y ACUERDO la modificación de la Sentencia de divorcio de 13-5-2013 en relación a las medidas acordadas respecto de la hija menor de edad, Isabel y en su lugar se acuerden las siguientes: - la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, residiendo la hija menor en el domicilio del padre en DIRECCION000 .

- el régimen de visitas se fija con carácter flexible, y en su defecto y a falta de acuerdo, regirá el en su día establecido en la Sentencia de 13- 5-2013 respecto del padre.

- se declara extinguida la obligación a cargo del padre de pago de la pensión de alimentos.

- se establece a cargo de la madre y en favor de la hija menor de edad una pensión de alimentos de 225 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la entidad y cuenta que designe al efecto el padre, cantidad que será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC a nivel nacional según conste en el certificado que expida el INE u organismo que pueda sustituirlo.

- se mantienen en lo demás sin modificación alguna el resto de pronunciamientos de la Sentencia de divorcio que no queden afectados por los anteriores. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Ariadna .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 27 de junio de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia y objeto del recurso de apelación modifica las medidas que, respecto de la hija menor de los litigantes, se habían acordado en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, recaída en el procedimiento núm. 534/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 . Concretamente, la modificación afecta a la guardia y custodia de la menor, que se atribuye al padre, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre en los mismos términos establecidos antes para el padre; queda también extinguida la obligación de pagar alimentos por parte del Sr. Justo y se establece dicha obligación a cargo de la madre en la cantidad de 225 euros mensuales.

Es objeto del recurso el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos. La recurrente Sra. Ariadna pide que se reduzca a la suma de 170 euros al mes, cantidad que había venido abonando desde que la hija común se fue a vivir con su padre en mayo de 2017. Tanto el Ministerio Fiscal como el apelado Sr.

Justo solicitan el mantenimiento de la pensión fijada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como fundamento de su recurso, y en escrito que es reproducción prácticamente literal de la contestación a la demanda, detalla la apelante la situación económica y laboral de uno y otro progenitor, sus ingresos y gastos, concluyendo, en definitiva, que la pensión que se ha fijado en la instancia es desproporcionada '... habida cuenta que no es la misma situación económica y social la de las dos partes del presente procedimiento'.

Cuestionándose, por tanto, la aplicación de las reglas de proporcionalidad que contiene el art. 146 del C. Civil, debemos comenzar señalando que, por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 del C. Civil.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y de 2 de diciembre de 2015, entre otras, dicen lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento...' (...) El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Pues bien, atendida la anterior doctrina y tras el obligado y nuevo examen de lo actuado, la Sala concluye que el juicio de proporcionalidad que hace la juzgadora a quo es sin duda correcto y ajustado a los resultados que arroja la prueba practicada -básicamente documental-, sobre capacidad económica de los progenitores y necesidades de la hija menor.

La apelante afirma que la situación económica del padre es mejor que la suya porque el Sr. Justo es funcionario de carrera en el Ministerio de Justicia y tiene, por tanto, estabilidad laboral, siendo además, su sueldo mayor que el de la madre; añade que la Sra. Ariadna ha adquirido una vivienda y tiene que hacer frente al préstamo hipotecario que ha suscrito y a otros gastos (comunidad, seguro de hogar y vida ligados a dicho préstamo), préstamo y gastos que no tiene el otro progenitor ya que reside en una vivienda sin gastos de comunidad ni cargas de ningún tipo.

No se comparten tales argumentos. Es cierto que el Sr. Justo es funcionario en activo del cuerpo de Tramitación Procesal del Ministerio de Justicia, si bien desempeña funciones en un puesto del cuerpo de Gestión Procesal (Acuerdo de sustitución retribuida de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia de fecha 3-12-2013); en su nómina de enero de 2018 constan unos ingresos líquidos a percibir por importe de 1.730,50 euros. Y la situación laboral de la Sra. Ariadna , pese a lo que insistentemente se afirma y según resulta de la información obtenida de la Tesorería General de la Seguridad Social, podemos calificarla como razonablemente estable; así, a fecha 14-2-2018, le constan dieciocho años y seis meses de alta en la Seguridad Social (dieciocho años y veintisiete días descontando superpuestos); y, salvo dos periodos más largos de desempleo en los años 1989-1990 y 1993-1994, el tiempo más dilatado en que ha estado percibiendo prestaciones por desempleo ha sido de seis meses en 2002-2003, siete meses en 2004, cinco meses en 2006 y ocho meses en 2012; según la nómina de enero de 2018, sus ingresos líquidos ascienden a 1327,27 euros, y en la de febrero del mismo año tales ingresos alcanzaron los 1.306,83 euros, debiendo significarse aquí que existen determinados conceptos en la nómina que determinan ingresos variables por parte de la Sra. Ariadna , y que las percepciones líquidas que constan en las nóminas aportadas con la contestación a la demanda (octubre y noviembre de 2017) alcanzan los 1.400 euros. La diferencia de ingresos de uno y otro progenitor no es especialmente significativa -unos 300 euros mensuales-, ni tampoco, por tanto, su capacidad económica.

Se hace especial hincapié por la parte recurrente en que debe asumir el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda donde reside actualmente, carga hipotecaria que no tiene la vivienda propiedad del Sr. Justo . Pues bien, siendo esto así, lo cierto es que este hecho lo que muestra es capacidad económica suficiente para afrontar dicha carga; la que se dice inestabilidad laboral de la apelante y sus menores ingresos no han sido obstáculo para la adquisición de una vivienda que ha financiado con la suscripción de un préstamo hipotecario a devolver en un plazo máximo de veinte años (documento núm. 4 de la contestación a la demanda), abonándose cuotas mensuales de 263 euros. Decisión desde luego legítima y que no cuestionamos, pero argumentar con esa pretendida inestabilidad laboral y menores ingresos en apoyo de una reducción de la pensión de solo 55 euros al mes no es coherente con el hecho de asumir, partiendo de la misma situación, una obligación de pago de 263 euros mensuales durante los próximos veinte años.

En cuanto a los gastos a los que ha de hacer frente cada uno de los progenitores, en particular los ordinariamente derivados de la propiedad y uso de la vivienda de uno y otro, lógicamente serán básicamente los mismos -salvo comunidad, por importe de 38,24 euros-, y por cantidades presumiblemente similares, pudiendo ahora ser mayores algunos de tales gastos para el Sr. Justo dado que desde mayo de 2017 la hija común vive con él. También los gastos extraordinarios de la hija de los litigantes han de ser asumidos por mitad, conforme dispone la sentencia.

En cuanto se refiere a las necesidades de la menor, éstas no han variado esencialmente desde el dictado de la sentencia que estableció las iniciales medidas.

Por último, dado que la parte apelante se refiere al cálculo de la pensión alimenticia a través de la aplicación informática facilitada por el Conejo General del Poder Judicial, y que ha tomado como referencia dicha parte para formular su petición, diremos que el cálculo referido tiene un carácter meramente orientativo; estaríamos contrariando el interés de la hija menor, criterio y principio fundamental a tener en cuenta, si diéramos prevalencia a tal cálculo cuando, como es aquí el caso, la capacidad económica de ambos progenitores les permite asumir sin duda una cuantía más elevada como pensión por alimentos, cuantía que desde luego no es desmesurada ni desproporcionada, atendida la capacidad de los progenitores y las necesidades de la menor.

El recurso, conforme a lo expuesto, ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



TERCERO.- Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dada la naturaleza del procedimiento y el objeto del recuso ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DOÑA Ariadna contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

1 de DIRECCION000 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATER NO FILIALES núm. 470/2017, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-