Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 54/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00160/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07015 41 1 2016 0000841
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE ME NO RCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS
Abogado: GUILLERMO BELTRAN BROTONS
Recurrido: Lidia , Hernan
Procurador: JUAN MANUEL MARQUES BAGUR, JUAN MANUEL MARQUES BAGUR
Abogado: MANUEL OTERO MARTINEZ, MANUEL OTERO MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 160/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Don José Antonio Baena Sierra
En Palma de Mallorca, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, bajo el número
372/2016 , Rollo de Sala número 54/2018, entre partes, de una como demandante-apelante la COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , representada por la procuradora Dª. Iluminada Lorente Pons
y dirigida por el letrado D. Guillermo Beltrán Brotons, de otra, como demandada- apelada D. Hernan y Dª.

Lidia , representados por el procurador D. Juan M. Marqués Bagur y dirigidos por el letrado D. Manuel Otero
Martínez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 sita en la CALLE000 nº NUM000 de Ciutadella de Menorca, ABSOLVIENDO a D. Hernan y Dña. Lidia de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 d abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios conocida como DIRECCION000 , de la URBANIZACIÓN000 , Ciutadella, interpuso demanda contra D. Hernan y Dª. Lidia , como propietarios del apartamento nº NUM001 del Complejo en relación con unas obras ejecutadas en elementos comunes de la comunidad, consistentes en un solado construido en la parte posterior del apartamento y una bajante de PVC sustituyendo un vierteaguas, sin autorización.

Se solicita una condena a la retirada de la obra, con devolución a su estado primitivo de la zona ajardinada adyacente a su vivienda.

En primera instancia se ha dictado una sentencia desestimatoria de la demanda con los siguientes argumentos: 1.- El canalón ha sido retirado, por lo que, con independencia de que lo haya sido con anterioridad o posterioridad a la demanda, cualquier pronunciamiento al respecto carece de finalidad.

2.- El solado fue construido antes de la junta de 2015, en la que se autoriza a los propietarios de las plantas bajas a construir un solado perimetral de un metro de ancho, con licencia del Ayuntamiento y autorización verbal del anterior presidente. La terraza afectada está en la parte trasera del complejo, en una zona que no es de paso y no altera la estética del edificio.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la comunidad de propietarios, en el que se alegan los siguientes motivos: 1.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia: Incongruencia omisiva con respecto al canalón.

2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Se refiere a los artículos 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , 397 del Código civil , así como a los estatutos de la comunidad, ya que no se solicitó autorización para alterar un elemento común en la forma legalmente establecida, no se otorgó autorización alguna y se hizo caso omiso al requerimiento extrajudicial.



SEGUNDO.- En la Junta de Propietarios celebrada en fecha 17 de abril de 2014 se trata sobre las obras realizadas por diferentes propietarios que afectan a elementos comunes.

Se hace un recordatorio del acuerdo aprobado en junta de 9 de agosto de 2011 se estableció la necesidad de solicitar permiso a la comunidad para realizar cualquier reforma en los apartamentos para preservar la estética y corrección del complejo.

Recoge también una referencia general a las actuaciones de los propietarios, aquellos que se han apropiado de terreno comunitario para realizar habitaciones o cerrados para ampliar su propiedad, lo que han abierto huecos o ventanas y modificado la estructura del edificio y los que han realizado obras menores modificando elementos estéticos en la comunidad.

Sobre el apartamento NUM001 , se indica que ha realizado diversas modificaciones, cambiando puertas, ventanas, ..., así como se ha cortado el vierteaguas del apartamento NUM002 y se ha puesto en su lugar una canal. Se aprueba por unanimidad solicitar a los propietarios del apartamento NUM001 que deje el vierteaguas de cerámica original y que se haga cargo de la grieta que ha ocasionado en la vivienda superior con las obras realizadas.

Este acuerdo no fue impugnado.

En la Junta celebrada en fecha 17 de agosto de 2015 se aprobó por la comunidad autorizar a hacer un solado perimetral como máximo de un metro con baldosas de cerámica a modo de acera. Se acordó también requerir al demandado, propietario de la vivienda NUM001 para que adapte la zona ajardinada ocupada con un pavimento a los acuerdos adoptados en esa misma reunión y a que reponga a su estado original el canalón que modificó en el apartamento superior NUM002 , con la posibilidad de inicio de acciones judiciales en caso de incumplimiento.

Este acuerdo tampoco fue impugnado.



TERCERO.- No se ha discutido la obligación de retirar la bajante de PVC, el canalón, pero ha manifestado la parte demandada que ya lo ha retirado. No ha aclarado en ningún momento cuándo procedió a instalar de nuevo el vierteaguas.

Con el escrito de demanda se aporta un informe pericial fechado en junio de 2016 en los que consta la bajante adosada a la fachada. Los demandados fueron emplazados en fecha 9 de diciembre de 2016. En el acto del juicio declaró en calidad de testigo la administradora de la comunidad quien manifestó que el canalón figuraba en unas fotos que tomó en fecha 15 de diciembre de 2016 y que luego, cuando realizó otra visita en el mes de mayo de 2017, ya había sido retirado.

Es la declaración testifical la única prueba que se ha practicado sobre la fecha en la que fue retirada la bajante, por lo que hay que entender que en el momento en que se interpuso la demanda, en el mes de noviembre de 2016, todavía estaba, pese a que la comunidad había requerido a los demandados para su retirada en junta celebrada en el mes de abril de 2014.

Cabe recordar que la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que en la sentencia no se tendrán en cuenta las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes en el estado de las cosas que hubieren dado origen a la demanda ( art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El hecho de que con posterioridad a la demanda hayan procedido a la retirada del canalón no priva del interés legítimo de la comunidad a que se declare que se trataba de una modificación de los elementos comunes que no había sido autorizada por la comunidad, ya que, pese a que el requerimiento para su retirada se acordó en el año 2014, tuvo la comunidad que interponer una demanda para conseguir que efectivamente se cumpliera lo acordado.

Es por ello por lo que procede la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia en cuanto no contiene pronunciamiento sobre la petición relativa a la bajante.



CUARTO.- El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el comunero no puede llevar a cabo por sí mismo alteración alguna de los elementos comunes del inmueble y si advierte la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador, pues es sobre éste que pesa la obligación de llevar a cabo las obras de reparación necesarias para la conservación del inmueble. De aquí se deriva la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 12 LPH ).

El Tribunal Supremo mantiene una doctrina consolidada sobre las obras en las comunidades de propietarios, que se refleja en la sentencia de 17 de enero de 2012 y reiterada en la sentencia de 29 de diciembre de 2015 , en los siguientes términos: Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]).



QUINTO.- No se ha discutido en el presente caso que la zona de jardín en la que se haya instalada el solado sea un elemento común, aun cuando de uso privativo de los propietarios de la vivienda NUM001 .

No se acredita la existencia de un acuerdo de la comunidad que autorice a la realización de las obras.

La posibilidad de construcción de un solado perimetral queda limitada a una anchura de un metro, según se estableció en la junta celebrada en agosto de 2015, límite que es superado de forma amplia en el jardín de la vivienda de los demandados, que tiene una achura de 247 metros, según el informe pericial que se presenta.

Tampoco se justifica la existencia de un acuerdo comunitario que autorice dicha construcción. Refiere la parte demandada que el anterior presidente prestó esa autorización de forma verbal. Al margen de que no se ha acreditado este extremo, pues no ha declarado en el acto de la vista la persona que supuestamente dio su consentimiento para la ejecución de las obras, tampoco se ha justificado en virtud de qué potestad conferida por la comunidad podía el presidente consentir en nombre de la comunidad la ejecución de obras en elementos comunes.

Las obras fueron ejecutadas al amparo de una licencia municipal concedida en el año 2014, por lo que no puede alegar la parte demandada que su antigüedad justifique la tácita aquiescencia de la comunidad con las mismas.

Finalmente hay que decir que la comunidad de propietarios acordó requerir a la parte demandada para que adecuara el solado a los límites fijados en la junta de agosto de 2015 y que dicho acuerdo no fue impugnado, por lo que fue consentido por los titulares de la vivienda y resulta de obligado cumplimiento.

Procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y dictar nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda.



SEXTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida/devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar: 1.- Se estima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra D. Hernan y Dª. Lidia .

2.- Se condena a los demandados a la retirada de la obra y la devolución de la zona ajardinada adyacente a su vivienda a su estado anterior, con cumplimiento de los límites fijados en la junta celebrada en fecha 17 de agosto de 2015.

3.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.