Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 131/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00160/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos nº 1.125/2.016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 20 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 131/2.018.
S E N T E N C I A nº 160/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 9 de mayo de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre guarda, custodia y alimentos seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Fausto , representado por la
Procuradora Doña Sara Coll Sabrafín y asistido por la Letrada Doña Lourdes Juan Vivó; como demandante-
apelada DOÑA Mariana , representada por la Procuradora Doña Amelia Gili Crespo y dirigida por el Letrado
Don Enrique Pérez Robles. Es también parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Amelia Gili Crespo, en nombre y representación de Dª Mariana contra D. Fausto , y en consecuencia, debo ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATER NO FILIALES: 1.- La patria potestad o responsabilidad parental sobre las dos hijas del matrimonio Ascension y Inmaculada , durante su minoría de edad, sea atribuida de forma compartida tanto en ejercicio como en titularidad a favor de ambos padres. Dicho ejercicio compartido debe suponer que ambos progenitores deberán comunicarse todo aquello que conforme el interés prioritario de las hijas deban conocer los dos; asimismo, deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo, participando los dos de las decisiones de especial trascendencia que con respecto a las hijas menores adopten en el futuro. Asimismo, ambos progenitores deben ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente, tienen derecho, como titulares de la patria potestad, a que se les facilite a los dos, toda la información académica y los boletines de información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos, como si acuden por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se le faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad. En caso de pruebas médicas, visitas a especialista ingresos hospitalarios de cualquiera de los dos menores, deberán ambos comunicarse mutualmente lo que ocurra o conozcan posibilitando que ambos puedan contribuir y estar con las menores.

2.- Se atribuye a la madre Dña. Mariana , la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad Ascension y Inmaculada .

3.- Se fija a favor del padre, el régimen de visitas y comunicación con las hijas comunes, siempre que dicho régimen sea compatible con los horarios laborales del padre, como régimen mínimo, y sin perjuicio de los pactos que puedan alcanzar las partes de común acuerdo.

1. a) A comunicarse diariamente con las menores, durante media hora, y a falta de pacto será de 18:30 a 19:00 horas.

2. b) Podrá estar en compañía de las menores, todos los lunes y miércoles de cada semana desde las 16:00 a las 19:00 horas.

3. c) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas y hasta el domingo a las 19:00 horas, pudiendo pernoctar en la vivienda de los abuelos paternos, y estando la abuela paterna presente, Dª Adelaida .

4. d) Asimismo se establece que para las primeras navidades, los progenitores se repetirán los periodos de estancias de las hijas con cada uno de ellos, así estarán en compañía de: a. La madre, los días 24 de diciembre y 31 de diciembre y 6 de enero.

b. Con el padre, estarán el 25 de diciembre y el 1 y 5 de enero.

c. Las recogidas y devoluciones se verificarán en el domicilio materno, a las 10:00 horas recogida y 19:00 horas las devoluciones.

5. e) Los siguientes periodos vacacionales de Navidad así como los periodos vacacionales de Semana Santa se repartirán por mitad, siendo el día de intercambio el intermedio a cada periodo, a las 10:00 horas, a falta de otro acuerdo entre las partes, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y a la madre los impares.

6. f) Las vacaciones de verano, se seguirá aplicando el régimen previsto para el periodo lectivo.

7. g) Las pernoctas con el padre serán en todo caso en compañía de la abuela paterna.

4.- Establece a cargo del padre, D. Fausto , la obligación de abonar en concepto de alimentos para sus dos hijas, y desde la interposición de la demandada, sin perjuicio de compensar las cuantías que en su caso se hayan entregado durante dicho periodo, el importe de 800 euros (400 euros por menor), en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha cuantía será actualizada anualmente cada primero de Enero, de conformidad con el I.P.C. que dicte el I.N.E. u Organismo oficial que le sustituya. La primera actualización será llevada a cabo en el mes de Enero de 2.018, tomando como periodo de referencia los doce meses anteriores.

5.- Los gastos extraordinarios de las hijas que hayan sido decididos previamente por ambos padres, y serán afrontados por mitad entre los progenitores. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los siguientes: a) Los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, tales como vacunas, tratamientos psicológicos, las lentes, lentillas, material ortopédico, dentista, oculista, vacunaciones, ortodoncias, terapia familiar, etc.

b) Los gastos de educación extraordinarios como cursos de idiomas, a través de academias o de profesor particular, cursos de idiomas en el extranjero, viajes de estudios, campamentos de verano, cursos o escuela de verano, viajes para la realización de actividades deportivas, objetos y enseres necesarios para su realización, cursos de perfeccionamiento de asignaturas lectivas; y cualquier otro gasto que por su naturaleza pueda tener dicha consideración.

Previo a llevar a cabo cualquier gasto extraordinario, (salvo aquellos gastos que sean ordenados por los médicos que atienden a las menores, los recomendados por sus profesores o los de urgente necesidad) deberá existir consenso de ambos padres otorgado y comunicado al otro padre por escrito, y para el supuesto de que alguno de los padres lleve a cabo un gasto extraordinario sin recabar el consenso y/o autorización del otro padre, será responsable único de su pago, sin derecho a reembolsarse el importe que le corresponda abonar al otro progenitor.

El consentimiento por escrito, ya sea vía correo electrónico o WhatsApp y otro medio que permita constancia escrita de la comunicación, deberá contener indicación del importe y el concepto a que responde el gasto, debidamente justificado y el requerido deberá mostrar su conformidad o disconformidad, en el plazo de 7 días. Transcurrido dicho plazo sin haber formulado objeción expresa se le tiene por conforme debiendo abonar la parte que le incumbe en el plazo de 10 días.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Fausto , representado por la Procuradora Doña Sara Coll Sabrafín, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Mariana , representada por la Procuradora Doña Amelia Gili Crespo.

Mostró también oposición al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Recurre el Sr. Fausto el pronunciamiento de la sentencia correspondiente a la pensión alimenticia de los hijos, fijada en 800 € mensuales actualizables e insta que se rebaje a la suma de 150 € al mes por menor. Sustenta su pretensión el recurrente en la situación económica de la Sra. Mariana , que se caracteriza por ser propietaria en pleno dominio de un apartamento en Illetas, que tiene alquilado, habiendo reconocido en la vista que los nuevos inquilinos le abonan 750 € mensuales, frente a los 520,50 € al mes que venía percibiendo. Dice también el apelante que Doña Mariana trabaja como autónoma en un negocio familiar de serigrafía de ropa y llama la atención sobre sus declaraciones trimestrales de I.R.P.F. correspondientes al año 2.016, constando que el primer trimestre de dicho año percibió 1.779,23 €; el segundo trimestre ingresó 11.106,53 €; mientras que en el tercero cobró 13.414,52 €.

Compara el Sr. Fausto esa situación con la suya propia, indicando que su retribución anual como miembro de la Guardia Civil asciende a un neto de 29.163,04 €; afirma también que es propietario del 50% de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, perteneciendo la mitad restante a Doña Eva María , pareja del apelante en el año 2.005 y por la que abona una cuota mensual de préstamo hipotecario de 596,54 €, que es la totalidad del mismo al haberse desentendido de los pagos la copropietaria; señala otras cargas y gastos, como el embargo de su nómina, entre 524,51 € y 461,41 €, su situación de mora con la comunidad de propietarios por importe de 813,41 €, el préstamo para adquisición de vehículo por el que paga 230,23 € al mes, la cuota fija para pago de la tarjeta de crédito de 57 €, e indica que sufrió el corte de suministro de agua al no poder hacer frente a las facturas correspondientes.

Por otra parte, considera desorbitados los gastos de las hijas comunes que concreta la Sra. Mariana , subrayando que ésta vive con las niñas en el domicilio de la abuela materna, no satisfaciendo importe alguno en concepto de alquiler.



TERCERO.- Al abordar la juzgadora la cuantificación de la pensión alimenticia de las hijas, ratifica el importe establecido en auto de medidas provisionales coetáneas (400 € por menor), de acuerdo con la parte actora y con el Ministerio Público.

La juez de primera instancia ha valorado la situación económica de ambos litigantes sin que se aprecie error en ello; de hecho no se denuncia equivocación en el análisis de la prueba, limitándose el recurrente a exponer la capacidad económica de los contendientes y a establecer su criterio sobre las necesidades de las menores. Cebe subrayar también que la pretensión del Sr. Fausto se sitúa en el mínimo vital económico establecido en este partido judicial para las pensiones alimenticias, el cual está pensado para los casos más significativos de penuria económica, supuesto en el que pese a sus cargas económicas no puede considerarse inmerso en él al Sr. Fausto .

Por lo que respecta a la situación financiera de Doña Mariana , el apelante no tiene en cuenta cuando se refiere a la renta que aquella viene cobrando por el alquiler de la vivienda de su propiedad, que también paga un préstamo hipotecario por importe de 635 € mensuales, así como otros 115 € al mes de gastos de comunidad, según manifestó Doña Mariana en juicio y consta acreditado documentalmente, ascendiendo el seguro de hogar a 138,94 € y el seguro de vida, ligado al préstamo hipotecario por la cantidad de 38,18 € mensuales. Manifestó también la recurrida que hoy día la hija Ascension no acude a clases de ballet, sino a natación, por lo que ha de abonarse la suma de 4 € mensuales, siendo muy raras las veces que utiliza el comedor del colegido la niña. Por lo que respecta a la otra hija, Inmaculada , no se ha demostrado que la enfermedad que sufre suponga un significativo desembolso económico y aunque podría tomarse en consideración la medicación que tiene instaurada, no ha acreditado Doña Mariana que dicho tratamiento no esté cubierto por la Seguridad Social, resultando atendida la menor por la sanidad pública y no pudiéndose computar respecto de la misma gastos de guardería u otros similares.

Por otra parte, no podemos incluir en este momento ningún ingreso mensual a la Sra. Mariana porque manifestó en la vista haber cerrado el negocio de serigrafía de ropa que tenía con su hermano, lo que también conlleva, lógicamente, que no abone ya cantidad alguna en condición de autónoma. Este cese negocial, aunque sólo resulta de las manifestaciones prestadas en la vista por parte de Doña Mariana , no se pone en duda porque no mereció reacción alguna de la parte contraria en ese mismo acto procesal. No obstante, al residir Doña Mariana en el domicilio de su madre, no tiene gastos derivados de vivienda.

Así las cosas y atendiendo a los parámetros contenidos en el art. 146 del Código Civil , la Sala, atendiendo a la edad y circunstancias específicas de las niñas, considera excesivos los gastos que se enumeran en la demanda de la Sra. Mariana y correspondientes a las menores, debiéndose restar actualmente el comedor escolar de Ascension que ya no utiliza salvo muy esporádicamente; no se demuestra un coste de libros de 100 € anuales, ni de 500 € en alimentación e higiene, resultando también desproporcionados los 100 € mensuales en actividades de ocio y otros 250 € al mes en gasto de gasolina por transporte, gasto este último que también soporta el Sr. Fausto cuando debe acompañar en el HOSPITAL000 a su hija Inmaculada .

En estas condiciones, teniendo también en consideración que Don Fausto vive en el domicilio de sus padres, tal como declaró en la vista y que no constan las razones por las que ha dejado de abonar el IBI y gastos de comunidad, habiendo sufrido por los impagos el embargo de su nómina y no habiéndose probado tampoco que haya ejercitado acciones respecto de su antigua compañera sentimental para dividir el inmueble común y recuperar el dinero que abona de cuota hipotecaria correspondiente a aquella, circunstancias que no deben afectar a las hijas de los contendientes, consideramos como más proporcionada la pensión alimenticia de 275 € por cada hija, es decir, 550 € en total.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Fausto , representado por la Procuradora Doña Sara Coll Sabrafín, contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2.017 por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, fijamos la pensión alimenticia para las hijas menores de los contendientes, Ascension y Inmaculada , en la cantidad de 275 € para cada una de ellas, en total 550 €, y confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada que no se opongan al anterior, incluso el sistema de actualización de tales pensiones.

Respecto de las costas de esta alzada, no se hace imposición de las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.