Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 642/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0054852
Recurso de Apelación 642/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 323/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Diana
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
JD
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación, los autos de juicio ordinario número 323/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada, Bankia s.a., y de otra, como
Apelada-Demandante, Diana .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 81 de Madrid, en fecha de 7 de junio de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: estimar la demanda interpuesta por doña Diana representada por el Procurador de los Tribunales don Leopoldo Morales Arrroyo de juicio ordinario contra la entidad Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Jañez Ramos. Declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto de litigo de fecha 22-5-2009 y de los que estén vinculados, condenando a Bankia S.A. a restituir a la demandante la cantidad de 18.000 euros más sus intereses legales de la que se deducirá la cantidad entregada en concepto de intereses por la demandada, viniendo obligada la actora a devolver el paquete de acciones canjeado.

Con expresa condena de las Costas causadas en esta 1ª Instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de octubre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que respecto al objeto del presente recurso de apelación, se rechaza la argumentación jurídica (o más bien se cubre la ausencia de esa argumentación jurídica) de la sentencia apelada que queda sustituida por la que se expone a continuación.



SEGUNDO.- El día 22 de mayo de 2009, doña Diana ordena, a la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (Caja Madrid), que compre y suscriba 180 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 18.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquiere 180 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 7 de julio de 2009, momento en que doña Diana entrega, a Caja Madrid, los 18.000 euros, como precio de adquisición o suscripción de las participaciones preferentes, al tiempo que doña Diana se convierte en titular de las 180 participaciones preferentes adquiridas, para ella, por Caja Madrid.

En principio estas participaciones preferentes le proporcionan a doña Diana unos beneficios económicos que se concretan en el devengo de sus cupones con periodicidad trimestral, teniendo lugar, el primer devengo, en el mes de octubre de 2009, y, el último, en abril de 2012. Habiendo cobrado, por este concepto, la suma total de 3.469,32 euros (que se desglosa en el cobro de 317,59€ el día 7 de octubre de 2009; 317,59€ el día 7 de enero de 2010; 310,68€ el día 7 de abril de 2010; 314,14€ el día 7 de julio de 2010; 317,59€ el día 7 de octubre de 2010; 317,59€ el día 7 de enero de 2011; 310,68€ el día 7 de abril de 2011; 314,14€ el día 7 de julio de 2011; 317,59€ el día 7 de octubre de 2011; 317,59€ el día 9 de enero de 2012 y 314,14€ el día 10 de abril de 2012). A partir del mes de abril de 2012 las participaciones preferentes dejan de proporcionarle beneficios económicos, y, con el paso del tiempo, aparece el riesgo serio de perder la totalidad de la inversión.

Mediante escritura pública otorgada el día 16 de mayo de 2011 , que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) transmitió, mediante segregación, a ' Banco Financiero y de Ahorro S.A. ' la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública, igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 y que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' transmitió, mediante segregación, a Bankia S.A.

el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos-ajenos al negocio y la actividad propiamente bancaria los cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' y que se reseñan en un inventario, en el que no figuran las participaciones preferentes Caja Madrid serie II de 2009.

En el Boletín Oficial del Estado del día 18 de abril de 2013 se publica la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del F ondo de R eestructuración O rdenada B ancaria (entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, regulada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito) por la que se acuerdan acciones de ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En esta resolución, se impone, al comercializador de las 'participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009' que fue Bankia s.a., su recompra, mediante el pago de un precio que viene fijado en la propia resolución, debiendo proceder de inmediato a la inmovilización de las participaciones preferentes recompradas. No se contempla, en esta resolución, la posibilidad de que los titulares de las participaciones preferentes se opongan a la recompra, la cual se les impone por el precio que en la misma se fija. No pudiendo, los vendedores forzosos, quedarse o disponer del precio de la recompra, pues, su importe, se destina, de manera imperativa y automática, a la adquisición de acciones de Bankia s.a., de las que pasan a ser titulares. Y, en el presente caso, el día 21 de mayo de 2013 se procedió a dar cumplimiento a esa resolución, fecha en la que doña Diana dejó de ser titular de las 'participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009' y se convirtió en titular de un número de acciones Bankia s.a. (un canje por imperativo legal).

El día 16 de marzo de 2016 presenta doña Diana una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra Bankia s.a., y en la que, respecto de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, ejercita, entre otras, la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 7 de junio de 2017 con el siguiente fallo ; 'Estimar la demanda interpuesta por doña Diana ... de juicio ordinario contra la entidad Bankia s.a.... Declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto de litigio de fecha 22-5-2009 y de las que estén vinculadas, condenando a Bankia s.a. a restituir a la demandante la cantidad de 18.000 euros más sus intereses legales de la que se deducirá la cantidad entregada en concepto de intereses por la demandada, viniendo obligada la actora a devolver el paquete de acciones canjeado.

Con expresa condena de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada'.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación Bankia s.a.

mediante la presentación, el día 11 de julio de 2017, de un escrito en el que interesa que, como consecuencias de la declaración de nulidad, se añadan, a las recogidas en el fallo de la sentencia apelada, la obligación de doña Diana de pagar a Bankia s.a. : 1º.- El interés legal del dinero, de los beneficios económicos percibidos por doña Diana como derivados de las participaciones preferentes, devengandos desde el cobro, con periodicidad trimestral, de los cupones de las participaciones preferentes.

2º.- El importe de los dividendos de las acciones de Bankia s.a. que fueron canjeadas por las participaciones preferentes que hubieran sido cobradas por doña Diana . Se indica que 'Es un hecho notorio que Bankia repartió dividendos; en 2015 se abonó 0.017578€ por acción. En el año 2016 se abonó 0.026250€ por acción'.



TERCERO.- Respecto de la cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación la postura de esta Sala ha cambiado para acomodarnos a la doctrina jurisprudencial.

La postura que inicialmente manteníamos la exponíamos de la siguiente manera: ' Las consecuencias jurídicas de la nulidad del negocio jurídico (en este caso la orden de adquisición de las participaciones preferentes) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civil que se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.

Se dice en el artículo 1.303 del Código Civil que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).

Partimos del supuesto de un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas participaciones preferentes (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente, como precio por la adquisición de las participaciones preferentes. Debiendo, a continuación, trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1.303 del Código Civil para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las participaciones preferentes. Lo que da el siguiente resultado: Por precio, se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y el interés legal del dinero, de esta suma, devengando desde su entrega. Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil . Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulación de un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva.

Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés lega (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.

Por cosa, se entiende las participaciones preferentes que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y, entre estos frutos, se encuentran los civiles (art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las participaciones preferentes (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art.

1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles. Cuestión distinta, sería la procedencia de un interés de demora de los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil , pero, respecto de este interés de demora (cuyo devengo, en ausencia de pacto, no podría ser anterior a la reclamación extrajudicial o judicial), rige, de manera incondicional, el principio de rogación de parte, y, como tal interés de demora, no ha sido solicitado' Pero la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció, como doctrina jurisprudencial ( apartado 6 del artículo 1 del C.c ), en su sentencia número 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 (nº de recurso 2559/2014 ) seguida por la número 764/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2014) el criterio contrario, al precisar que, la consecuencia jurídica de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, no se agota en la devolución, por el Banco al cliente, de la suma de dinero que le hubiera entregado como precio más el interés legal devengado desde la fecha de la entrega así como en la devolución, por el cliente al Banco, de las participaciones preferentes (la cosa) y los rendimientos económicos que mediante el devengo trimestral de los cupones le hubieran proporcionado (los frutos civiles), sino que, además , el cliente debe pagar al Banco el interés legal del dinero de esos rendimientos económicos que obtuvo, devengado, con periodicidad trimestral, desde el momento en el que el cliente, cobró el correspondiente rendimiento económico .

Asentándose, esta doctrina jurisprudencial, sobre el siguiente argumento : ' Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales .

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC , ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico; por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso. ' Por otra parte, esta consecuencia jurídica como todas las demás derivadas de la declaración de nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , tiene que ser declarada de oficio por el Tribunal de la primera instancia, como efecto 'ex lege' aunque no se hubiera pedido en el suplico de la demanda como consecuencia jurídica de la nulidad que se interesa ni se hubiera interesado en el escrito de contestación a la demanda por la entidad de crédito demandada.



CUARTO.- Habida cuenta del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia s.a., si, durante el periodo de tiempo en el que la cliente ha sido titular de esas acciones, las mismas le proporcionaron dividendos , tiene que devolver esos dividendos a Bankia s.a. pues son los frutos (civiles) de la cosa, en palabras del artículo 1.303 del Código Civil .



QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 7 de junio de 2017 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid en el juicio ordinario número 323/2016 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de añadir , en el fallo, la obligación de doña Diana de pagar a Bankia s.a. el interés legal del dinero de los rendimientos económicos que le proporcionaron las participaciones preferentes desde la fecha en la que cobró cada uno de esos rendimientos económicos así como la obligación de devolver a Bankia s.a. el importe económico de los dividendos cobrados por doña Diana durante el tiempo en que fue titular de las acciones de Bankia s.a. si es que los ha cobrado; Permaneciendo en todo lo demás inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.