Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1808/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0011108
Recurso de Apelación 1808/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1661/2015
APELANTE: Dña. Ofelia
PROCURADORA: Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
APELADO: D. Germán
PROCURADORA: Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1661/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Ofelia , representada por la Procuradora doña María Esther Fernández
Muñoz.
De la otra, como apelado, don Germán , representado por la Procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta en nombre de D. Germán contra Dª Ofelia , debo declarar y declaro que la hija común Benita , nacida el NUM000 de 2005 y por tanto mayor de edad, no mantiene ningún derecho de uso y disfrute sobre el que fue domicilio familiar al amparo de la sentencia de medidas paternofiliales de este Juzgado nº 292/2011 de 28 de octubre (v. apartado 4 del fallo); y por ende, tampoco la madre que tuvo atribuída la custodia durante su minoría de edad. En cuanto a la obligación de pago a cargo de la madre que se estableció correlativamente en el último párrafo del apartado 3 del fallo de la sentencia, se mantiene en tanto la demandada permanezca en el uso efectivo de la citada vivienda. No ha lugar a pronunciarse en esta resolución sobre a quién corresponde el uso del inmueble una vez extinguido el derecho de uso que estableció la sentencia de medidas paternofiliales, ni a decretar el desahucio de la demandada, sin perjuicio de los procedimientos ulteriores que puedan promoverse con este objeto.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ofelia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Germán , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Germán interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Ofelia con el fin de que quedase sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en regulación de medidas paterno filiales en relación a la hija común de las partes, Benita , nacida el NUM000 de 1995. La sentencia en su día dictada acordó atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada junto con su hija, siendo esta propiedad privativa del demandante, sita en la AVENIDA000 número NUM001 , bloque NUM002 , piso NUM003 , letra B, de DIRECCION001 . En su demanda destacaba el ahora apelado que la hija había superado la mayoría de edad, por lo que debía declararse extinguida la atribución de uso de la vivienda familiar ordenándose la recuperación de la posesión a favor de su propietario.

La parte demandada formuló oposición a la petición formulada por considerar que, pese a la mayoría de edad, la hija representaba el interés más necesitado de protección siendo su situación económica muy complicada, por lo que se instó una sentencia desestimatoria.

El día 11 de julio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en la que se estimó la petición formulada declarando la inexistencia de derecho de uso y disfrute alguno por parte de la demandada y su hija Benita considerando que no debía pronunciarse sobre el uso del inmueble una vez que se había declarado la extinción del derecho de uso acordada la sentencia de medidas paterno filiales, sin perjuicio de los procedimientos que pudieran promoverse con posterioridad.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Ofelia entendiendo que la sentencia no había valorado la situación económica de la apelante y de su hija ni tenido en consideración las circunstancias concurrentes, por lo que entendía que seguirán representando el interés más necesitado de protección instando una sentencia revocatoria que mantuviese el derecho de uso y disfrute de la vivienda de ambas, condenando al demandante de las costas de ambas instancias.

Don Germán presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por considerar que la sentencia dictada daba adecuada respuesta a la petición y que la hija era ya en la actualidad mayor de edad, por lo que no procedía que se mantuviese la posesión de la vivienda de su propiedad, debiendo confirmarse la resolución apelada.



TERCERO.- El derecho de uso que, respecto de la vivienda familiar regula el artículo 96 del Código Civil , y a salvo del acuerdo de los cónyuges, no tiene, en ninguna de las alternativas contempladas en dicho precepto, un carácter ilimitado temporalmente.

En efecto, existiendo hijos comunes sometidos a la patria potestad, el derecho que a los mismos corresponde para la ocupación y disfrute del inmueble, en unión del progenitor custodio, mantiene incondicionalmente su vigencia, conforme declara reiterada doctrina jurisprudencial, en tanto subsista dicha dependencia jurídica.

Esta Sala, en armonía con fundamentadas corrientes de opinión doctrinal y judicial, venía manteniendo que, una vez cesada dicha vinculación legal, el derecho analizado había no obstante de prorrogar su vigencia en tanto concurrieran los condicionantes recogidos en el párrafo segundo del artículo 93, y ello en cuanto parte integrante de la obligación alimenticia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de septiembre de 2011 , declara que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Sobre esa base, resulta irrelevante el análisis de la situación económica, propio, en su caso, de una revisión de la pensión alimenticia, así como precisar si existe o no una deuda derivada de pensiones alimenticias impagadas que deberán reclamarse por las vías procesales correspondientes. El único objeto de este proceso es el derecho de uso de la vivienda y es evidente que, siendo ésta propiedad privativa del demandante, ha quedado extinguido al tener ya la hija en la actualidad 22 años de edad, es decir, que han transcurrido ya más de cuatro años desde que alcanzó la mayoría de edad.

Por último, debe señalarse que, dado el limitado objeto del recurso de apelación interpuesto, no cabe que esta resolución analice el pronunciamiento de la sentencia por el que se desestimó la entrega de la posesión, tal y como se había solicitado en la demanda. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la extinción del derecho decretada en esta resolución determinará de manera automática la obligación de la demandada de entregar la posesión del inmueble y que, caso de no hacerse así, obligando al demandante al ejercicio de nuevas acciones encaminadas a ello, podrá ser responsable no sólo de la propia existencia de ese proceso, y los gastos ello acarree, sino incluso de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al demandante hasta la definitiva entrega de la posesión.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de Dª Ofelia , contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 1661/2015, en los que fueron partes la apelante y D. Germán , representado por la Procuradora Dª Yolanda Pulgar Jimeno, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1808 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe