Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 567/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/002204
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0002204
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 567/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 192/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elena y Lucio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua : BBVA
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
SENTENCIA Nº: 160/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 16 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 567/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Getxo y del que son partes como demandantes D. Lucio y Dª Elena representados por el
Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez, y como
demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el ProcuradorD. Xabier Núñez
Iruetay dirigido por el Letrado D. Carlos Aranguren Echevarría, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 27 de junio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Lucio y Elena frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ( BBVA ), declaro la nulidad de la: - Orden de Suscripción de 8.000 euros de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski emisión 2007 formalizada en fecha 4 de julio de 2007, esto es, 320 títulos de 25 euros de valor nominal cada uno.

Dicha orden finalmente BBVA fue ejecutada con fecha valor 9 de julio de 2007, y por el importe de 5.825 euros, que corresponden a 233 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, emisión 2007.

Dicha operación se hizo asociada a la cuenta de valores NUM000 .

- Orden de Compra con Núm. Orden/Operación NUM001 de 664 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, Emisión 2007, de valor nominal 25 euros cada uno de ellos, es decir, 16.600 euros.

Operación realizada a la anterior cuenta de valores NUM000 , con fecha 14 de abril de 2011 y siendo la cantidad efectivamente desembolsada 16.795,20 euros.

- Orden de Compra con Núm. Orden/Operación NUM002 de 59 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, Emisión 2007, de 25 euros cada uno de ellos, es decir, 1.475 euros. Operación realizada a la anterior cuenta de valores NUM000 , con fecha 14 de abril de 2011 y siendo la cantidad efectivamente desembolsada 1.493,15 euros.

Por lo que los demandantes adquirieron un total de 956 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, por los cuales se desembolsó un total de 24.113,35 euros , restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, BBVA, deberá restituir a los demandantes, Lucio y Elena el importe total de 24.113,35 euros pero minorado en la cuantía de los intereses BRUTOS percibidos desde la fecha de la suscripción y compras respectivas anteriormente señaladas , e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda, 14 de abril de 2016 .

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución .

- Los demandantes, Lucio y Elena , abonarán a la demandada BBVA, los rendimientos obtenidos ( pero al ser minorado del importe que tiene que recibir de la demandada queda sin efecto tal pronunciamiento ) y la entregarán los títulos adquiridos.

Se imponen a la demandada las costas procesales.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elena y D. Lucio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ciñe el recurso interpuesto por la representación actora frente a la sentencia de primera instancia a su pronunciamiento relativo a intereses a cargo de la demandada sobre el principal a devolver por ésta como consecuencia de las nulidades que han sido decretadas, en cuanto se establece en la resolución impugnada la fecha de inicio del devengo de estos intereses desde la interposición de la demanda propugnando frente a ello la parte que la demandada, BBVA S.A., debe ser condenada a reintegrar a la parte actora la suma de 24.113,35 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha del adquisición del producto litigioso más los gastos de custodia desde la suscripción por el mantenimiento de los títulos, deduciendo de estos importes las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada.

La parte apelada no está en desacuerdo con que el interés legal se empiece a contar desde la fecha de suscripción de las AFS Eroski ya que de este modo lo establece mayoritariamente la jurisprudencia pero entiende que no sólo debe ser aplicable a la adquisición inicial sino también a los cupones percibidos por los actores desde el momento en que los recibe, así como el interés legal de los gastos de custodia desde su cobro, instando se proceda así es esta alzada.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de dejar sentado a las alegaciones y pedimentos de las partes que siendo que la resolución de primera instancia se ha apartado de lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , bien pronunciándose en contra del precepto y jurisprudencia que lo interpreta bien omitiendo absolutamente su aplicación en determinados de sus pronunciamientos incurriendo en distintas contradicciones tal y como pone de manifiesto la parte apelada, entendemos que estamos en supuesto no de aclaración de sentencia o complemento de resolución que hubiese podido ser solventado por el cauce de los artículos 214 y 215 LEC ( de hecho se ha negado en la primera instancia cualquier aclaración o complemento en Auto de 28 de julio de 2017 ), sino en supuesto, a disconformidad manifestada por las partes, de interposición de recurso de apelación como medio de revocación de la resolución y dictado de otra más favorable al recurrente, recurso que ha deducido con unos muy concretos pedimentos la representación actora, a los que aquí habremos de estar por exigencia del principio dispositivo, y del que se ha abstenido la representación de la demandada quien no puede por ello instar extemporáneamente la revocación de la sentencia de primera instancia.

Dicho lo cual el recurso interpuesto por los demandantes va a ser estimado atendido lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , que establece los efectos restitutorios consecuencia de la declaración de nulidad, teniendo previsto expresamente la devolución de ' - el precio con los intereses ', que obviamente, al noregir pacto, han de ser los legales, siendo que como se remarca en STS de 20 de diciembre de2016 '- hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizadosen cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizadoprestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene lareciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anteriora la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólolas cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayangenerado». Lo que se reitera en STS de 11 de julio de 2017 , la que en lo que hace aquí al caso expone ' '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado '.

Por lo cual, los intereses a abonar por la demandada a los demandantes sobre el capital de 24.113,35 euros se devengarán desde las respectivas fechas de adquisición de las AFSE de autos.



TERCERO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elena y D. Lucio contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 192/16, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de establecer que los intereses a abonar por la demandada a los demandantes sobre el capital de 24.113,35 euros se devengarán desde las respectivas fechas de adquisición de las AFSE de autos; manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 056717. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.