Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 218/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120170007689

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 218/2019

Asunto: 873/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1449/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº5)

Negociado: PQ

Apelante: Carmelo

Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA

Abogado: JAVIER PEREZ PRIETO

Apelado: Noelia

Procurador: MARIA DEL CARMEN OLIVA FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO CEJAS CACERES

S E N T E N C I A nº 160/2019

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 en procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad por traspaso de negocio. Es apelante don Carmelo,representado por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistido por el letrado don Javier Pérez Prieto. Es apelada doña Noelia, representada por la procuradora señora Oliva Fernández y asistido por el letrado don Francisco Cejas Cáceres.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dictada el 13 de diciembre de 2018, estimó parcialmente la demanda y condenó a doña Noelia a abonar al demandante la cantidad de 1.629'01 euros más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. En cuanto a las costas, la sentencia recurrida indicó que cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes deben ser abonadas por mitad.

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación el demandante, don Carmelo, que reclama que, además de la cantidad objeto de condena en la sentencia recurrida, se condene también a la demandada abonarle:

9.000 euros en concepto de traspaso

363 euros por compensación por los costes de cobro.

También pide el apelante que a esas cantidades se apliquen los intereses por mora y que se condene a la parte contraria al pago de las costas de la alzada.

En el recurso de apelación se alega que la deuda de 9.000 euros por traspaso de un bar habría quedado acreditada por el interrogatorio de la demandada, la declaración de la testigo y la documental. El recurso de apelación hace referencia a los mensajes de whatsapp intercambiados entre el demandante y la demandada, junto a la manifestado por ella en su declaración en juicio, pues considera la parte apelante que con ello se acreditaría la existencia de un acuerdo verbal de traspaso del bar por importe de 9.000 euros.

Por lo que respecta a la reclamación de 363 euros por compensación de los costes de cobro, dice la parte apelante que sería de aplicación lo establecido en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, y en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, sobre medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial, se incoó el procedimiento, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda formulada por don Carmelo, que ha recurrido en apelación para solicitar que se condena a la demandada a abonar 9.000 euros como precio del traspaso de un bar y 363 euros como compensación del coste de reclamación de diversas cantidades a la demandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la reclamación correspondiente al traspaso del contrato de arrendamiento de un bar, lo primero que destaca la sentencia recurrida es que, según el demandante, se trataría de un contrato verbal. También señala la sentencia recurrida que la factura que aporta la parte demandante es un documento unilateral, creado por el propio demandante, por lo que no acredita que la demandada llegase a ningún acuerdo sobre el traspaso. Añade la sentencia recurrida que la demandada negó en juicio tanto el traspaso como el precio de 9.000 euros y que respecto a los mensajes de whatsapp intercambiados entre ella y el demandante, la demandada dijo que se referían al pago de suministros del local. En la sentencia recurrida se explica que tampoco la prueba testifical practicada en juicio permitió corroborar la existencia de ese pretendido contrato verbal de traspaso. En la sentencia recurrida se analiza con detalle el contenido delos mensajes de whatsapp aportados como prueba y se llega a indicar que los mismos podrían apuntar a la existencia de un posible contrato de traspaso, pues se habló de cambio de titularidad de los suministros, hubo requerimientos de pago del señor Carmelo a la señora Noelia y tampoco consta que la señora Noelia mostrase su oposición a la utilización por el señor Carmelo del concepto 'traspaso'. Pero la sentencia recurrida indica que esos indicios encuentran un contraindicio en la aportación del nuevo contrato de arrendamiento suscrito entre el propietario del local y la señora Noelia como arrendataria, sin ninguna mención al anterior arrendatario. Además la sentencia recurrida resalta la absoluta carencia de prueba sobre el precio pactado para el supuesto contrato de traspaso, pues en los mensajes de whatsapp aparecen menciones a otras cantidades inferiores, sin que conste tampoco que correspondan a precio de un traspaso, mientras que la factura es un documento elaborado unilateralmente por el demandante y que carece de ningún elemento de corroboración. La conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida es que no se ha probado la existencia del contrato verbal de traspaso y que la carga de la prueba correspondía al demandante que reclama 9.000 euros como precio de ese hipotético contrato, pues así resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Frente a esos razonamientos, el recurso de apelación se extiende con mucho detalle en la interpretación de la prueba practicada, de las alegaciones de la parte contraria y de los razonamientos de la sentencia recurrida. Pero, pese al esfuerzo argumentativo realizado por la parte apelante, el recurso no nos convence de que la sentencia deba ser revocada en cuanto a la reclamación del precio del pretendido contrato de traspaso del arrendamiento de un bar. Sostiene la parte apelante que la documental aportada acreditaría que el 3 de enero de 2017 el señor Carmelo remitió un mensaje de whatsapp a la señora Noelia al que adjuntó un archivo, que esa señora contestó 'Vale porra' y que el señor Carmelo le dijo 'te la llevo entre hoy y mañana'. Indica el apelante que en la audiencia previa aportó una fotocopia del contenido de ese archivo, consistente en una factura por importe de 9.000 euros correspondiente al traspaso de negocio en funcionamiento, en Jerez de la Frontera, en calle Francisco Riba nº 1 escalera 1 Local 2. Esa fotocopia consta en las actuaciones, pero como explicó la sentencia recurrida, la señora Noelia ha negado que acordase ese traspaso y el documento aportado no contiene ninguna firma de la referida señora, sin que la expresión 'Vale porra' sea suficiente para que podamos considerar probado que con ella la señora Noelia estaba prestando su consentimiento y se estaba obligando al abono de 9.000 euros como precio del traspaso del local de negocios. Se afirma en el recurso que hubo un 'traspaso verbal' pero, tras haber visto la grabación del juicio, no encontramos que en ningún momento la señora Noelia admitiese ese traspaso, sin que tampoco de la testifical practicada resulten indicios suficientes que permitan afirmar su existencia. Se indica en el recurso que el señor Carmelo acreditó haber presentado a la Agencia Tributaria 'una declaración anual de operaciones con terceras personas' en la que incluyó los datos de filiación de la señora Noelia, pero se trata de nuevo de un documento creado por el propio señor Carmelo, sin que contemos con datos que acrediten que la señora Noelia prestase su consentimiento al pretendido contrato de traspaso. Otro argumento que emplea la parte apelante es que la señora Noelia tampoco pagó los suministros de agua y luz que le correspondía, pese a que al ser demandada admitió la deuda, pero la existencia de esa otra deuda no es suficiente para entender probado que la señora Noelia deba cualquier cantidad que se le reclame. La parte apelante se refiere a la mención de la palabra 'precio' y la mención también a una reunión entre el señor Carmelo, la señora Noelia y el propietario del local, para alegar que el precio tenía que se forzosamente el de un traspaso, pues no se emplearía la expresión 'precio' para el pago de suministros de agua o luz, y la reunión tenía que ser forzosamente en relación al traspaso, pues ningún otro asunto podía ser de interés de esas tres personas. Pero de nuevo estamos ante una interpretación de la parte que resulta insuficiente para considerar prestado el consentimiento a un contrato de traspaso por importe de 9.000 euros. El apelante sostiene que el intercambio de mensajes de whatsapp sólo podía tener por finalidad el traspaso, pero la sentencia recurrida recuerda que se ha admitido por la señora Noelia una deuda de más de mil euros por suministros al local, por lo que no puede descartarse que fuese esta última cuestión la que motivase las comunicaciones por whatsapp. Tampoco de un mensaje en que se menciona la entrega de unas llaves a la señora Noelia por el demandante puede llegarse a la conclusión de que se pactó entre ellos un traspaso por importe de 9.000 euros, pues también cabe dentro de lo posible que dos arrendatarios sucesivos del mismo local tengan algún contacto sobre los suministros del local o sus instalaciones, e incluso sobre las llaves del local, sin que ello implique que hubiesen llegado a pactar un contrato de traspaso. La sentencia recurrida resalta que la demandada aportó copia de un contrato de arrendamiento del local de negocios en que estaba el bar, fechado el 1 de diciembre de 2016 y con una firma que se atribuye el propietario del local. El apelante, señor Carmelo, niega el valor probatorio de ese contrato y argumenta que es contradictorio con los mensajes de whatsapp en los que él intervino, pues si la señora Noelia hubiese llegado a un acuerdo con el dueño del local ya no tendría nada que hablar con él. Pero de nuevo resulta insuficiente esa alegación para convencernos de la existencia del traspaso, pues ya hemos indicado que compartimos el razonamiento de la sentencia recurrida cuando señala que la existencia de una deuda por suministros puede explicar el intercambio de mensajes. En definitiva, la parte demandante tenía la carga de probar la existencia de ese contrato de traspaso en base al cual reclama el abono de 9.000 euros y no lo ha conseguido, pues los indicios que expone resultan equívocos, ya que pueden interpretarse en un sentido diferente al que lo hace dicha parte, sin que sea posible alcanzar la certeza necesaria sobre la existencia del contrato de traspaso por el que se reclama, lo cual nos lleva a desestimar esta pretensión.

TERCERO.- La otra pretensión del recurso consiste en la reclamación de 363 euros que en la demanda inicial se indicaba que correspondían a 'honorarios de abogado que incluyen la gestión extrajudicial, los gastos de burofax y el proceso declarativo ahora iniciado, sin perjuicio de posterior liquidación'. La sentencia recurrida contestó a esa pretensión con la indicación de que las costas procesales se rigen por lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por ello no accedió a esa petición, pues negó además que fuese aplicable lo previsto en la Ley 3/2004 invocada por la parte demandante. En el recurso de apelación se argumenta que se habría probado la existencia del contrato de traspaso y que también habría prueba documental del gasto de 363 euros consistente en factura de la provisión de fondos al letrado, con acreditación de la transferencia por ese importe. En el recurso se invoca la Directiva Europea 2011/7/EU y la Ley /2004 de 29 de diciembre. Pero como señala la sentencia recurrida, la norma aplicable es el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues los honorarios y gastos que son consecuencia de la reclamación judicial de la deuda constituyen costas del procedimiento y su posible abono queda supeditado a lo establecido en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que en este caso proceda la condena en costas de la primera instancia ya que las pretensiones de la parte demandante fueron estimadas sólo en parte.

CUARTO.- La conclusión de todo lo expuesto es que la parte apelante no ha conseguido desvirtuar la falta de prueba que llevó al Magistrado que celebró el juicio a la conclusión de que la demanda debía ser estimada sólo en parte. Compartimos esa conclusión pues era a la parte demandante a quien correspondía la carga de acreditar los hechos en que fundaba su pretensión, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como no lo ha conseguido, resulta obligada la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia desestimatoria. Ello conlleva también la condena a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta segunda instancia, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, ya que todas las pretensiones de la demandante han sido desestimadas, todo ello por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 398, apartado primero, de la misma Ley.

Por todo lo cual, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Carmelo,contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018en el presente procedimiento, confirmamos íntegramente dicha sentencia y condenamos a don Carmeloa abonar las costas de esta segunda instancia.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros, si se realizó para recurrir en apelación, en el caso de que se hubiese efectuado.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente número. 1465/0000/12/0218/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgado en segunda instancia, lo mandan y firman los Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.