Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 222/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00160/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2018 0002231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000336 /2018
Recurrente: Sebastián
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: ANDRES CABRERA HERRERA
Recurrido: Cecilia
Procurador: MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado: OLATZ ALBERDI REY
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 160/2019
En Guadalajara, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación
Medidas 336/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 222/19, en los que aparece como parte apelante, D. Sebastián representado por el Procurador de
los tribunales D.
ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistido por el Letrado D. ANDRES CABRERA HERRERA y, como parte
apelada, Dª Cecilia representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA y
asistida por el Letrado D. OLAIZ ALBERDI REY, sobre modificación medidas, y siendo Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 5 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, Y SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, acordando la modificación de las medidas adoptadas en virtud de Sentencia de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Guadalajara, en autos de Divorcio 22/2011, en lo referente a la pensión alimenticia establecida en favor de los dos hijos, ya mayores de edad, pero aún dependientes económicamente, estableciéndose que D. Sebastián deberá abonar la suma de 30 euros al mes por cada uno de los hijos, 60 euros en total, en la forma y con los requisitos establecidos en la Sentencia modificada, que se mantiene vigente en todo lo que no contradiga lo anteriormente expuesto.

2º.- No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Sebastián se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se argumenta para recurrir la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia num.7 de Guadalajara en los autos de modificación de medidas num.336/2018, la infracción del artículo 93.2 del CC al no constar la convivencia de los hijos mayores de edad con la madre y del artículo 152 del mismo texto legal por cuanto la cuantía de la pensión alimenticia no es proporcional a los medios del alimentante.



SEGUNDO.- Apuntados en la forma en que lo han sido los motivos del recurso y en lo que afecta a la legitimación hay que destacar que respecto de la legitimación pasiva en demanda de modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo corresponde a la madre aunque el hijo sea ya mayor de edad, si el hijo mayor convive todavía en casa en compañía de la madre ( artículo 93 del Código Civil), porque la legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente.

Así resulta de la conocida Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que vino a afirmar la legitimación activa del progenitor con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales.

Se ha reiterado por las sentencias de las Audiencias Provinciales, que la finalidad de los procedimientos matrimoniales y de menores es la determinación de la nulidad, divorcio o separación matrimonial, por lo que las partes en los mismos únicamente pueden serlo los cónyuges que integran el matrimonio cuya nulidad, divorcio o separación se pretende, extendiéndose por aplicación del artículo 39 de la Constitución Española, que extiende la protección a todos los hijos sea cual sea su filiación, refiriéndose siempre al modo en que la obligación no cuestionada de alimentos a los hijos se ha de distribuir entre ambos progenitores, y así se establece en las normas contenidas en el Capítulo IV del Título I del Libro III de la LEC, dedicado a regular estos tipos de procedimientos, donde no hay referencia alguna a otra posible parte que no sea uno u otro cónyuge, o un progenitor contra el otro en el caso de juicio de menores. Cierto es que la redacción dada al artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha venido a introducir un cierto elemento de confusión al añadir que el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de dicho Código a los hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios si convivieren en el domicilio familiar, pero esa confusión se disipa si contemplamos que dicha modificación no es sino la consagración legislativa de una práctica judicial que venía prorrogando el derecho a la pensión del hijo de familia que, cumplidos los 18 años, continuaba residiendo en el domicilio familiar por encontrarse en fase de formación o, sencillamente, por no encontrar trabajo para poderse independizar, pero siempre en la consideración de que seguía perteneciendo al núcleo familiar, y dependiente de él, del que no podía ser desarraigado por el hecho de llegar a la mayoría de edad legal, siendo siempre deudor un cónyuge y acreedor el otro, el que continúa con los hijos en el domicilio familiar, pues sería impensable mantener en ese núcleo familiar distintos patrimonios formados por cada uno de los perceptores de pensiones con el riesgo de que alguno de ellos no lo aportase al acervo doméstico y la posibilidad de que el progenitor custodio pudiera suprimirle el consecuente servicio de hospedaje que daría lugar la construcción jurídica que pretende el recurrente, fuera de toda realidad familiar y social.

En definitiva, el hijo ya mayor de edad, si convive todavía en casa y en compañía de la madre, carece de legitimación pasiva en un procedimiento de modificación de la medida (aumento, reducción, extinción) de pensión de alimentos establecida en su momento, y así lo reconoce unánimemente la denominada jurisprudencia menor. Dicho lo cual, no obstante, nada impide que, en estos procedimientos los hijos mayores puedan actuar como coadyuvantes o intervinientes, al amparo de los artículos 13 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el caso que nos ocupa es precisamente el actor hoy recurrente quien trae al proceso únicamente a la madre con lo que le está reconociendo plena legitimación teniendo en cuenta que uno de los pedimentos afectaba directamente a los hijos al interesarse la supresión de la pensión, sin que además en modo alguno se haya apuntado a la independencia de los hijos, todo ello en el marco de un procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia y no constando tengan ingresos los hijos, siendo evidentemente limitado el quantum de la prestación que recibe el alimentante, nada cabe objetar al importe de la pensión tratándose de una cantidad prácticamente simbólica con la que cooperar aunque sea de esta forma al sostenimiento y satisfacción de las necesidades de los hijos.

Hay que insistir en el concepto de alimentos Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC (LA LEY 1/1889) ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (LA LEY 1/1889) (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 (LA LEY 1/1889) y 1362 CC (LA LEY 1/1889), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 (LA LEY 1/1889) y 1438 CC (LA LEY 1/1889) ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 (LA LEY 1/1889) , 145 (LA LEY 1/1889) y 146 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC (LA LEY 1/1889) que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC (LA LEY 1/1889) ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Insiste el TS en el requisito de la proporcionalidad , entre otras la STS Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 586/2015 de 21 Oct. 2015, Rec. 1369/2014 recoge como principio básico el de proporcionalidad y así de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012(LA LEY 31837/2014) : '...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014), cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 (LA LEY 102315/2015) .

Pues bien, como se apuntaba anteriormente lo limitado de la pensión, acorde con la entidad de los ingresos debe considerarse proporcionado y debe por ello ser igualmente confirmado este extremo.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada dada la naturaleza fundamentalmente económica de la controversia y el rechazo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución recurrida imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.