Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1406/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0008668
Recurso de Apelación 1406/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1407/2016
Demandante/Apelante: DOÑA Verónica
Procurador: Don Raúl del Castillo Peña
Demandado/Apelado: DON Felipe
Procurador: Doña Susana García Abascal
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 160/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
___________________________________ __ /
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y Custodia, bajo el nº 1407/16, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Verónica , representada por el Procurador don Raúl del Castillo Peña.
De otra, como apelado, don Felipe , representado por la Procurador doña Susana García Abascal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Verónica contra D. Felipe , debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hijo menor y entre ellos consignadas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución; y todo ello sin condena en costas, soportando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN por escrito ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación y del que conocería la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi sentencia, EN NOMBRE DEL REY, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Verónica , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Felipe , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el uso de la vivienda, con carácter exclusivo y en favor de la demandante, y también interesa la supresión del límite temporal fijado para la pensión de alimentos en favor del hijo.

Hace mención la recurrente a los ingresos que percibe el apelado, en su condición de Policía Municipal en DIRECCION000 , en contraposición con aquellos que percibe la apelante, en concepto de pensión de viudedad, y, en otro orden de consideraciones, señala que no existe motivo para limitar temporalmente el derecho a la pensión de alimentos del hijo, quien cursa estudios con el adecuado aprovechamiento y obteniendo buenos resultados escolares.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La sentencia apelada ha aplicado correctamente la doctrina y la jurisprudencia aplicable a la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar, una vez que los hijos cumplen la mayoría de edad, y teniendo en consideración que dicho hijo nació en NUM000 de 1999, de modo que en estos momentos ya está en vigor la medida de la sentencia que ha dispuesto el uso alterno por años en favor de ambos progenitores.

En efecto, se ha tenido en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, de manera que no puede prosperar aquella otra pretensión que ahora plantea la recurrente, y puesto que ya interesa, no el uso de la vivienda para el hijo mayor y para aquélla, sino que la atención se centra en el uso exclusivo de dicho inmueble en favor de la misma, pretensión que debe ser rechazada, so pena de hacer ilusorios los derechos dominicales que sobre el inmueble tiene el otro titular, a la sazón, el apelado, y puesto que es lo procedente, y cuanto antes, que ya se proceda a la liquidación y división del patrimonio común.

No puede ser criterio que determine el acogimiento de la pretensión planteada el hecho de la diferencia de ingresos de uno y otro cónyuge, aun siendo cierto que el apelado los percibe en su condición de Policía Municipal, profesión que ejerce en DIRECCION000 , mientras que la recurrente también cuenta con ingresos derivados de la pensión de jubilación que percibe, 600 € mensuales, en 14 mensualidades al año, así como la cuantía de los alimentos, reconocidos en favor del hijo ya mayor de edad, y que también debe servir para cubrir y afrontar las necesidades de alojamiento.



TERCERO: Conviene recordar la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otros, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y del 30 de marzo de 2012; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge o progenitor en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al hijo mayor de edad de forma que la circunstancia de alcanzar dicha mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en la que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado y respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del texto legal antes mencionado, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no se puede considerar como si dicho hijo ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conlleve la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyos derechos se regulen conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que dicho hijo no haya decidido convivir.

Por todo lo anterior, se desestima este motivo del recurso.

En otro orden de consideraciones, y dando respuesta al segundo motivo del recurso, cierto es que la limitación temporal del derecho a la pensión de alimentos se justifica en aquellos supuestos en los que los hijos, ya mayores de edad, o menores en algunos casos, tienen previsión de conclusión a corto o medio plazo de culminar sus estudios, con posibilidades de incorporación real y efectiva al mundo laboral.

No es el caso, aun siendo cierto que el hijo ya es mayor de edad, también lo es que hay prueba sobre el adecuado rendimiento de dicho hijo, en el ámbito escolar, pues cursa, al momento del análisis de la prueba practicada en los autos, sus estudios en un instituto, segundo de bachillerato y hasta el momento lo hace con buen rendimiento y aplicación, de modo que no se está en el caso de limitar temporalmente el derecho de dicho hijo, todo ello sin perjuicio de lo que proceda resolver en el futuro, y en un ulterior procedimiento de modificación de medidas, acerca de la pertinencia del mantenimiento del derecho a los alimentos, dependiendo de las concretas circunstancias personales, escolares y académicas, o laborales, que puedan afectar a dicho hijo.

Por cuanto antecede, se estima el recurso en este apartado y para dejar sin efecto el límite temporal fijado al derecho a la pensión de alimentos del hijo.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación de doña Verónica contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia nº 1407/16, seguidos a instancia de la citada contra don Felipe , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la limitación temporal impuesta al derecho a la pensión de alimentos en favor del hijo, derecho que se reconoce con carácter indefinido, y sin perjuicio de lo establecido en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1406-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe