Sentencia CIVIL Nº 160/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1985/2019 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00160/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.30030 42 1 2018 0013876

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001985 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001311 /2018

Recurrente: BANCO POPULAR, S.A

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado:

Recurrido: Juan Miguel, Sofía

Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA, MANUEL SOLA CARRASCOSA

Abogado: CARMEN MARIA FRANCO SANCHEZ, CARMEN MARIA FRANCO SANCHEZ

S E N T E N C I A NÚM. 160/2021

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1985/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero del año dos mil veintiuno.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 1311/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados Dª. Sofía y D. Juan Miguel, representados por el Procurador Sr. Sola Carrascosa y defendidos por la Letrada Sra. Franco Sánchez, y como demandada y ahora apelante la mercantil Banco Popular, S. A., luego sucedida por Banco Santander, S. A., representadas por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendidas por las Letradas Sras. Piñol Tejero y Robles Rodríguez. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de julio de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda formulada por la representación procesal de Juan Miguel y Sofía, contra BANCO POPULAR S.A., y:

1. Declaro de nulidad de pleno derecho de la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 26 de Septiembre de 2006 ante el Notario Don Carlos Peñafiel del Río con protocolo 4473, la de 20 de Febrero de 2008 ante el mismo fedatario con protocolo 680 y la de 6 de agosto de 2010 ante el Notario Inmaculada C. Lozano García con protocolo nº 1007, y, en consecuencia condeno a la demandada: a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 26 de Septiembre de 2006 ante el Notario Don Carlos Peñafiel del Río con protocolo 4473, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 545,85 € más el interés legal de la referida cantidad desde su efectivo pago hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la demandada interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1985/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 11 de enero de 2021 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Sofía y D. Juan Miguel plantean demanda de juicio ordinario contra Banco Popular, S. A., que había sucedido al Banco Pastor, S. A., para que se declare la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de septiembre de 2006, 20 de febrero de 2008 y 6 de agosto de 2010 que les concedían respectivamente un préstamo de 280.000 €, 105.000 € y 9.200 €, invocando su condición de consumidores, el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que respectivamente fijaban un suelo de 4Ž25 %, 6 % y 6 %, aunque con diversas bonificaciones %, cláusulas que no fueron negociadas sino impuestas por el banco, que pasaron inadvertidas para ellos y transformaban en un interés fijo el variable que se hacía constar en las propias escrituras (euríbor más 2 puntos en la primera, más 1Ž5 puntos en la segunda y más 1Ž250 puntos en la tercera), por lo que resultaban abusivas, aparte de no superar el control de incorporación, dada su condición de consumidores. Igualmente interesa la nulidad de las cláusulas de gastos de las tres escrituras, reclamando 2.813Ž39 €.

La demandada se opone, señalando que el préstamo no estaba destinado a la adquisición de una vivienda, pues la finca hipotecada (con tres alturas) ya era de la propiedad de los actores, aparte de que el demandante era un empresario, con cargos en diferentes entidades y administrador único de dos mercantiles, una de las cuales tiene su sede social en el local de la planta baja del edificio. Dicha finca estaba previamente hipotecada desde el 27 de marzo de 2003 en Caja Rural Intermediterránea, S.C.C., que le había concedido un préstamo de 200.000 €, y los actores negociaron con la ahora hipotecante nuevas condiciones para cancelar la anterior hipoteca, lo que tuvo lugar con el préstamo concertado en 2006, pero con un importe de 280.000 €, por lo que era una ampliación del que tenía anteriormente. Dos años después, en 2008, se concede un nuevo préstamo hipotecario por 105.000 € y en 2010 otro por 9.200 €, siendo el total de los préstamos concedidos el de 394.200 €, de ahí que los actores no tengan la consideración de consumidores ni el dinero prestado por la demandada estuviera destinado en gran parte a la adquisición de la vivienda. Por todo ello defiende la validez de la cláusula suelo al ser clara y comprensible, y porque los actores no son consumidores, pues actuaban con una finalidad empresarial, por lo que no puede invocar la legislación protectora de los consumidores. La cláusula supera el control de incorporación, pues es clara y transparente, no pudiendo ser examinada por el control de abusividad por tratarse de un elemento esencial del contrato, no habiendo vicio del consentimiento. Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la demanda.

En la audiencia previa las partes llegan a un acuerdo sobre los gastos, reclamando los actores sólo la cantidad de 545Ž85 € por los de la primera de las escrituras otorgadas, allanándose a ello la demandada. Se dicta sentencia que, recoge el acuerdo alcanzado respecto a los gastos, y en cuanto a la cláusula suelo hace una referencia genérica a la cuestión y aplica la doctrina sobre la nulidad de las cláusulas suelo cuando los prestatarios tienen la consideración de consumidores, declara esa nulidad y condena a la demandada a abonar o restituir a los actores lo pagado indebidamente, más intereses, sin imponer costas.

Contra la citada sentencia recurre en apelación la demandada (ahora Banco Santander, S. A.) que denuncia incongruencia omisiva de la resolución porque no ha entrado a valorar los argumentos de la contestación de la demanda sobre la ausencia de la condición de consumidor de la parte actora.

SEGUNDO.- De la incongruencia omisiva

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1, conforme al cual ' Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos del proceso (tanto la causa petendicomo el petitumde los litigantes), pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010, señala que la incongruencia, que ha de ser entendida ' como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a las partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta (incongruencia omisiva).

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010, ' el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009, que a su vez se remite a la STC 73/2009, ' cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'. Ahora bien, si la omisión ha sido parcial, antes de acudir al Tribunal Constitucional se deberá agotar la vía jurisdiccional ordinaria, lo que comprende la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC y el agotamiento de los recursos, incluido el de nulidad cuando proceda.

Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008 señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

También se ha de tener en cuenta que la respuesta del Tribunal puede ser tácita y no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma ' la concisa respuesta judicial aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una denegación de justicia vulneradora del derecho invocado'.

La jurisprudencia del TS ( SSTS, Sala 1ª, de 12-5-2008 y 10-2-2010) tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones (caso de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión).

En el caso presente es cierto que la sentencia de primera instancia no examina el tema de si los actores tienen o no la condición de consumidores que la demandada les niega, pero a lo largo de sus razonamientos da por supuesto que así es, que son consumidores, pues declara la nulidad de las cláusulas suelo invocando la jurisprudencia que parte de tal condición ( STS 367/2017, 218/2018 y la relativa a la acción colectiva de fecha 23/12/2015. Por lo tanto, hay una respuesta implícita a negar la condición de no consumidores de los prestatarios.

Lo que hay es o bien una falta de motivación o un error en la valoración de las pruebas, al no haber tenido en cuenta las invocadas y aportadas por la demandada, sin que pueda conocerse el motivo por el que se rechaza el motivo de oposición de la demandada.

TERCERO.- De la condición de consumidores de los demandantes

La Sala dentro de su función revisora de la resolución de la primera instancia, puede entrar a valorar las pruebas practicadas y completar la motivación de la sentencia en este extremo omitido.

Para ello se ha de tener en cuenta cuál es la motivación de los préstamos concertados con la demanda. El de 2006 señala el siguiente: HIPOT. S/VIV. CAPTADA (NO SUBROG) lo que, junto a la escritura de préstamo hipotecario previa de 2003 con otra entidad financiera y la cancelación de la misma, evidencia que estamos ante un préstamo que no tenía como finalidad la adquisición de una vivienda, reconociendo repetidamente la parte actora, en su demanda y oposición al recurso, que fue ella la que se llevó el préstamo a otra entidad, con la que negoció las condiciones. Además, se han concertado hasta en dos ocasiones otros préstamos hipotecarios, con nuevas cantidades y como finalidad en el de 2008 se señala 'Refinanciación sobrevenida' y en el 2010 el destino es 'cancelación préstamo'.

Los prestatarios ni en su demanda ni en la oposición al recurso acreditan la finalidad dada al dinero, ni cuál es su actividad profesional, como tampoco cuestionan que cuando la demandada se subrogó en el préstamo que tenían con la inicial prestataria, la cantidad de préstamo que restaba era de 102.516Ž03, que se canceló con parte del primer préstamo concedido. Lo que sostienen es que ella es ama de casa y que él es autónomo y que, incluso sin ser consumidor, puede realizar actuaciones para su propio consumo, que en este caso era la compra de una vivienda, aparte de que cabe el control de abusividad en caso de empresarios si no cumple el profesional contrario las exigencias de la buena fe. Añade que, en el presente caso, se ha infringido por la prestamista los arts. 5 y 7 LCGC, pues la cláusula no fue negociada, estando predispuesta.

No se va a negar que la cláusula suelo está predispuesta y es una condición general de contratación, que solía recogerse en las escrituras de préstamo hipotecario de aquella época, pero por sí solo no implica su nulidad.

En cuanto a la posición de la esposa, consta que desde 2005 es la propietaria del inmueble hipotecado (se le adjudicó en la liquidación del régimen económico ganancial que fue sustituido por el de separación de bienes), y que se trata de una persona física, de la que consta en las escrituras que era ama de casa, pero ella también aparece como prestataria en todos los contratos y no puede admitirse que la finalidad de los créditos ahora objeto de litigio fuera, en su mayor parte, el pago del precio del inmueble construido en 2002, en el que la vivienda era una parte, pues también había un local en el que tiene su sede una mercantil administrada por el esposo, y que el préstamo inicial de 200.000 € ya estaba devuelto casi en la mitad, sin que dé explicación alguna del destino del dinero concedido en total de más por el Banco Pastor (casi 300.000 €). Como consta que el otro prestatario era empresario y tampoco acredita la finalidad del dinero, cabe concluir que era la de aplicarlo a su actividad profesional, que la esposa apoyaba y que conforme a la STS nº 594/2017, de 7 de noviembre de 2017, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala sobre el concepto de consumidor, considera que la esposa de un empresario, que también figura como prestataria, no era ajena a las deudas refinanciadas con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a los arts. 6 y 7 CCo. La jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes de los cónyuges a la deuda contraída por uno de ellos mediante aval o fianza (o solidariamente como es este caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio ha prestado consentimiento expreso o tácito el otro cónyuge. No se trata, en este caso, de un contrato mixto o de doble finalidad. Por lo tanto, ella no tiene en el presente caso la consideración de consumidora

Más evidente y clara resulta la falta de tal consideración en el marido, por ser empresario autónomo y por no haber acreditado el destino dado al dinero conseguido con los sucesivos préstamos que claramente no tenía como finalidad la adquisición de una vivienda que ya era de su propiedad en parte al principio y luego de la esposa en exclusiva, cuando el importe de lo obtenido en los préstamos superaba ampliamente el resto del precio que quedaba por abonar cuando comenzó la relación crediticia con la actual demandada.

No puede aceptarse que la carga de la prueba de si los prestatarios son o no consumidores corresponda siempre a la entidad bancaria. El art. 217.7 LEC fija como criterio general el de la disponibilidad y facilidad probatoria, y ello está en función de las circunstancias concretas de cada caso.

En el presente supuesto estamos ante un préstamo de 280.000 € concertado 26 de setiembre de 2006 cuyo destino no es la compra de la vivienda, pues la misma fue construida por los ahora actores (la obra nueva fue declarada el 15 de abril de 2002), sobre una finca propia. Como destino del préstamo se señala captar la hipoteca ya existente sobre la vivienda desde el 27 de marzo 2003, subrogándose la entidad bancaria en la posición de inicial prestamista, donde se había señalado como finalidad del préstamo 'adquisición de vivienda', cuando comparecieron entonces afirmando ser ya propietarios de la misma, lo que cuestiona la finalidad del crédito. Son los propios prestatarios quienes buscan otra entidad financiera para negociar un préstamo más favorable y lo consiguen con la ahora demandada, firmando el 26 de septiembre de 2006 la escritura de préstamo hipotecario de 280.000 € y como destino se señala el de hipoteca sobre vivienda, captada (no subrogación), es decir, se trata de un supuesto de subrogación del acreedor en el préstamo preexistente a instancia de los prestatarios que exige un procedimiento muy riguroso conforme a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que se cumplió de forma estricta.

El segundo préstamo, el 20 de febrero de 2008, por importe de 105.000 € señala como finalidad 'refinanciación sobrevenida', pero ninguna explicación da sobre qué se está refinanciando, pues sobradamente se está superando el importe del préstamo inicial sobre la vivienda en el caso de que fuera para pagar el precio de la obra realizada.

Por su parte el tercer préstamo, el 6 de agosto de 2010, por importe de 9.200 €, tiene como finalidad la cancelación de otro préstamo, que tampoco se explica a qué responde

La normativa aplicable, para determinar si los prestatarios tienen o no la consideración de consumidores, es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de dicho año, y que en su redacción inicial considera consumidor a ' las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

En el presente caso estamos ante personas físicas que conciertan hasta tres préstamos personales de elevado importe total con finalidades no acreditadas.

Las personas físicas pueden tener o no la consideración de consumidores, a efectos de aplicarles la legislación protectora, dependiendo de si actúan o no en el ámbito de una actividad empresarial o profesional.

La reciente jurisprudencia del TS ha tratado de concretar esta cuestión, y en la sentencia nº 230/2019, de 11 de abril (reiterada en la 307/2019 de 3 de junio donde además se señala que el concepto de consumidor debe ser interpretado restrictivamente) exponía la actual doctrina sobre la materia (recogiendo la doctrina de la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17) en un caso de una particular, de profesión traductora, que concierta un préstamo para montar una taberna, y lo hace en los siguientes términos en su F. J. 3º:

"TERCERO.- Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .

5.- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial."

Conforme a la citada doctrina, el nuevo criterio (desde el 1 de diciembre de 2007) es examinar la actuación de los particulares según el ámbito objetivo o funcional de la operación y no atendiendo a la personalidad del contratante. Por ello, como en el presente caso no consta cuál es la profesión de los prestatarios, dato cuya acreditación le correspondería a ellos, ni cuál ha sido finalmente el destino del dinero obtenido con el préstamo, lo que también correspondía probar a ellos, hay que concluir que no consta cuál ha sido la actividad realmente realizada, si bien, dada las finalidades establecidas en las escrituras públicas (que no se corresponden con los hechos, pues la vivienda ya era de su propiedad desde 2002 y no se justifica que el dinero obtenido se haya aplicado al pago de su precio que tampoco se acredita), permite encuadrarla en una actividad con un claro y decidido propósito comercial dada la actividad empresarial del prestatario, la envergadura de la misma y la permanencia en el tiempo. No se acredita que su finalidad sea la de satisfacer 'necesidades de consumo privado', de servirse de ese préstamo para un ámbito personal, familiar o doméstico, para un mero uso particular o personal ( STS de 15 de diciembre de 2005), sino para realizar una producción o transformación de bienes o servicios ( SSTS de 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004). Los prestatarios no acreditan ser los destinatarios finales de lo contratado, sino que, dada la condición empresarial del marido, y que en uno de los préstamos expresamente re reconoce como fin el de 'refinanciación sobrevenida', hay que concluir que lo obtenido lo incorporan directamente en un proceso de producción y comercialización para prestaciones a terceros.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación planteado y declarar que no procede considerar consumidores a los demandantes, por lo que no le es aplicable la legislación protectora que invoca en su demanda y en el recurso, por lo que no puede apreciarse el carácter abusivo de la citada cláusula, pues no cabe aplicar el control de transparencia.

TERCERO.- Del control de incorporación

En su demanda y recurso los actores invocaban también los arts. 5.5 y 7 de la LCGC, denunciando que la cláusula suelo adolece de falta de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no habiendo sido informados de la misma.

Los actores hacen mención a que las cláusulas están camufladas en una serie abrumadora de datos.

En la escrituras notarial de 26 de septiembre de 2006 las cláusulas Terceras Bis regula los 'Intereses Ordinarios', y de forma separada, la Tercera Bis, en su apartado 4, en mayúscula y negrita, regula los LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, en donde se dice: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,250% nominal anual ni superior al 12Ž500% nominal anual'. La de 20 de febrero de 2008 tiene igual numeración y redacción, aunque fija como suelo 6%. Y en la escritura notarial de 6 de agosto de 2010, igualmente en la cláusula Tercera Bis, apartado 4, aparece dicho texto, aunque sólo fija cláusula suelo del 6%, no techo. No estamos ante consumidores, y se hizo ante notario, no siendo aceptable la mera versión de los actores de que aparece enmascarada.

Tampoco puede aceptarse que haya vicio-error en el consentimiento, pues no se desprende de los términos del contrato, se trata de unas cláusulas de significado claro y comprensible, una actuación habitual en dicho momento de variabilidad de los tipos de interés, que incluso eran superiores los normales a dicho límite mínimo.

La sentencia del Pleno TS. 367/2016, de 3 de junio, establecía:

"...las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCG".

Ahora bien, la misma sentencia, ratificada posteriormente entre otras por STS 30/2017, de 18 de enero, concluía la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, diferenciando así el control de incorporación del de trasparencia, concluyendo:

'QUINTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificada.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Como antes se ha señalado, fijado el tema en la incorporación de la cláusula, en el presente caso la misma resulta clara y comprensible, fácilmente detectable, por lo que no cabe reproche alguno sobre la superación del control de inclusión, de ahí que su validez no es cuestionable en el presente caso en el que se concluye que no concurre la condición de consumidores en los prestatarios.

Por todo ello se ha de estimar el recurso planteado por la demandada inicial.

CUARTO.- De las costas procesales

Al desestimarse la demanda inicial, de conformidad con el art. 394 LEC deben imponerse a los actores las costas de la primera instancia, al entender la Sala que no concurren serias dudas de hecho en ningún momento han tratado de justificar su condición de consumidores) ni de derecho (en el recurso despliegan su mayor esfuerzo en sostener que a los no consumidores también les es aplicable el control de abusividad de esta cláusula frente a una amplia y constante jurisprudencia que sostiene lo contrario).

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las ahora ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), con devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de Banco Santander contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1311/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sola Carrascosa, en nombre y representación de Dª. Sofía y D. Juan Miguel, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y desestimar la demanda inicial planteada por los ahora apelados, con imposición a los actores de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.