Sentencia CIVIL Nº 160/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 9629/2018 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

NIG: 4109142C20150021696

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 160

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON ANTONIO MARCO SAAVEDRA.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: nº 26 de Sevilla.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9629/18-R

JUICIO nº 708/15

En la Ciudad de Sevilla a Seis de Abril de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de , representada por el Procurador que en el recurso es parte contra representado por el Procurador que en el recurso es parte .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de mayo de 2.017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Castillo del Toro en nombre y representación de su mandante debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del matrimonio de Don Ezequiel y Doña Casilda , adoptándose las siguientes medidas definitivas:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.2º) Se atribuye la guarda y custodiade los menores Coro y Gaspar a ambos progenitores, que ejercerán de forma compartida. Los menores estarán con cada progenitor por periodos semanales, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente que los entregará en el centro escolar. El progenitor con quien no le corresponda estar dicha semana, estará con los menores el miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, que entregará en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores. Si fuera festivo, recogerá a los menores a las 12.00 horas en el domicilio del progenitor con el que se encuentren.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 154 y 156 del Código Civil. Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a las circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por fax o por correo certificado y el progenitor deberá constar en el plazo de 24 horas. Si no contestase podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten sus hijo y concretamente tiene derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información atreves de las reuniones habituales con los tutores y con los servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

3ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiara la Sra. Casilda y a los menores hasta el 1 de septiembre de 2017. El domicilio legal de los menores será el de la madre.

4º) Régimen de comunicación y estanciasde las menores con sus progenitores en los periodos vacacionales serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndoselas estancias semanales en el periodo vacacional, iniciándose con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades:la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. El dia de reyes los menores podrán estar con el progenitor a quien corresponda la primera mitad desde las 16.00 hasta las 20.00 horas.

Semana Santa:la primera mitad desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el lunes de Pascua que los entregará en el centro escolar.

Feria o Fiestas Locales:primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

Verano:primera mitad desde el último día de colegio hasta el 31 de julio a las 21:00 horas ; segunda mitad, desde el 31 de julio hasta primer día de colegio que los entregará en el centro escolar.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA.- Los progenitores permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio. Siempre deberá tenerse en cuenta, al hacer efectivo el régimen de visitas, la escolaridad y a ser posible el criterio de los menores.

Si por alguna circunstancia el progenitor no pudiera recoger a los menores en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos dos horas de antelación

5ª) Cada progenitor abonará los gastos de sustento, alimentación y vestido de los menores durante el tiempo que estén bajo su compañía. Además, el Sr. Ezequiel abonará a la Sra. Casilda en concepto de pensión alimenticiala suma de 500 euros mensuales por hijo (1000 euros mensuales por ambos) que deberá ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que la perceptora designe. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. Dicha cantidad se incrementará en 250 euros por hijo ( 750 euros por cada menor) cuando la Sra. Casilda abandone la vivienda cuyo uso le ha sido atribuido temporalmente. El Sr. Ezequiel abonará los seguros médicos privados de los menores.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación de los menores.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matricula en Universidad Pública o estudios superiores en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de educación, ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, fútbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privada Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

6º) El Sr. Ezequiel abonará a la Sra. Casilda en concepto de pensión compensatoriala suma de 400 euros mensuales durante 2 años o un pago único de 9.600 euros que deberá ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que la perceptora designe. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

7º) No ha lugar a la indemnización interesada por la Sra. Casilda prevista en el articulo 1438 del CC.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.ANTONIO MARCO SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- objeto del recurso y posición de las partes.

1-1El demandante y apelante pide que se revoque la sentencia de manera parcial , suprimiendo la pensión compensatoria y la alimenticia, o subsidiariamente, que esta segunda se reduzca a 200 euros por hijo

1-2La demandada y también apelante solicita con carácter principal la declaración de nulidad de la vista y de la sentencia

Con carácter subsidiario , pide que se revoque la sentencia en los extremos relativos al régimen de guarda y custodia , uso de la vivienda familiar, cuantía de la pensión alimenticia, la de de la pensión compensatoria y modo de percibo y la denegación de indemnización por trabajo doméstico.

SEGUNDO.- nulidad de actuaciones

2-1La defensa de doña Casilda pide en primer lugar que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas , en concreto de la vista por la inadmisión de muchas de las pruebas pedidas.

Afirma que se le ha impedido probar la falta de capacidad parental del padre, la conflictividad existente entre los padres, la capacidad económica del Sr. Ezequiel y la dedicación exclusiva de la esposa al trabajo doméstico.

Sin embargo, fácilmente se observa que la prueba rechazada no era útil para esos fines.

En lo que se refiere a la capacidad parental del Sr. Ezequiel la prueba inadmitida ha sido la ratificación de un informe pericial, pero su contenido ha sido valorado en la sentencia y no se justifica que fuera necesaria la ratificación del mismo, dado que su tenor literal es claro e inequívoco. Tampoco se admitió la prueba de testigos porque es claro que la misma no es medio adecuado para acreditar tal extremo. De hecho , las preguntas a los testigos ,según afirma la recurrente, tenían que ver con el horario laboral del padre y solo a partir de las mismas se quería establecer , por vía de presunción, la conclusión de la inhabilidad del padre.

Por otro lado, no es razonable creer que una cuestión tan esencial y de tantas aristas como la aptitud parental y que se ha resuelto con el informe del equipo psicosocial puede quedar al albur de una manera tan arbitraria o caprichosa de probar como la testifical pedida.

Tampoco es útil la documental que fue inadmitida

En segundo lugar, se dice que no se ha podido probar la alta conflictividad existente entre los progenitores.

No es cierto , lo que sucede es que la sentencia considera que el informe del equipo psicosocial evidencia que es posible, a pesar de las desavenencias entre los padres, que pueda adoptarse el régimen de guarda y custodia compartida. El denominado bloque IX de la prueba in admitida no es útil a estos efectos, pues incluso la hipotética realidad de una agria discusión con reproches entre los esposos no altera la realidad recogida en el informe psicosocial que valora la influencia de las relaciones como factor a considerar en relación al desarrollo de la guarda y custodia , es decir, la proyección de esas desavenencias en los menores.

En lo que se refiere a la alta capacidad económica del Sr. Ezequiel ,debe decirse que obra en autos prueba más que suficiente de este particular y que la sentencia de instancia la declara probada. La prueba propuesta e in admitida se revela entonces como redundante o irrelevante y en ningún caso su ausencia ha podido causar indefensión.

Finalmente, la sentencia declara probado que la apelante no ha trabajado fuera del hogar, por lo que ninguna indefensión le causa que no se admitiera una prueba que era irrelevante.

Es obligado por tanto , rechazar la primera razón o motivo de recurso, recordando que no existe un derecho incondicional e ilimitado a la prueba .

Esta doctrina se haya contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010

'Tal y como ha señalado esta Sala (por todas, STS de 23 de marzo de 2010, RC n.º 1335/2006 ) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2CE, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3 , 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 y 1/2004, de 14 de enero , F2).

El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 , y que se resume en las siguientes características:

i) Pertinencia. El art. 24.2CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba 'pertinentes', implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a ); y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre , FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2CE( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4 ).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 , y 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre , FJ 4 ; 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 )'.

También , la sentencia del Tribunal Constitucional 70/02, por su lado, recuerda que no existe un derecho ilimitado a la practica de prueba

'Nuestra jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el art. 24.2CEno atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquéllos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales'

2-2 nulidad de la sentencia por falta de motivación

En segundo lugar, se pide la declaración de nulidad de la sentencia por falta de motivación citando como infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

No se razona tal alegación sino que se utiliza como mero pretexto para exteriorizar el desagrado con la fundamentación.

En concreto, se limita a señalar que la fundamentación es escueta y denuncia que no se fundamenta la razón por la que se no se atribuye la vivienda familiar a la esposa. Es más, se reconduce la decisión sobre el régimen de guarda y custodia a la queja por la no atribución de la vivienda a la esposa.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece

' 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y enconjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'

La sentencia razona sobre la atribución de la vivienda . En primer lugar, dado que los hijos quedan en la misma, solo cabe resolver sobre cual de los dos padres debe seguir en el uso.

La respuesta es clara y lógica , será el padre porque es el propietario de la misma.

Reconducir esa respuesta al terreno de la falta de motivación en relación al favor filiies absurdo porque la atribución a uno de los padres no guarda relación con los niños.

Se rechaza por tanto que exista falta de motivación de la sentencia o que ésta sea ilógica o irracional.

Estas mismas razones llevan a rechazar el primer motivo de recurso de Don Ezequiel , que considera que ha existido falta de motivación de la sentencia en cuanto a la determinación de sus ingresos.

En efecto, la motivación supera ampliamente los estándares mínimos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que no imponen una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, y sí únicamente una respuesta judicial argumentada en derecho.

Que el recurrente considere incorrecta la argumentación es cuestión que nada tiene que ver con el defecto de carencia de motivación, que es la infracción legal que se denuncia primeramente en el recurso. No es sino otra forma de decir lo mismo agregar que no se ha infringido el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La corrección de los argumentos de la sentencia sobre la valoración de las pruebas practicadas en relación a la capacidad economica del apelante se anticipa desde ahora mismo, pero se detallará al resolver sobre los dos extremos de la sentencia que se impugnan, en concreto la pensión alimenticia y la pensión compensatoria.

TERCERO.- recurso sobre guarda y custodia y estancias.

3-1 régimen de guarda y custodia

3-1-1En primer lugar, la sentencia apelada resume la doctrina jurisprudencial que considera preferible el establecimiento del régimen de custodia compartida y tras analizar la situación fáctica concluye que en el presente caso, no concurre circunstancia alguna que permita deducir la inidoneidad del sistema de custodia compartida. Señala que los menores manifiestan en la exploración tener una muy buena relación con ambos progenitores y su deseo de relacionarse con ambos de manera paritaria y es el sistema que viene llevándose a cabo de forma provisional sin que se haya producido ninguna circunstancia que aconseje su modificación.

El informe el informe del Equipo Psicosocial de fecha 26 de abril de 2016 pone de relieve varios datos de interés, concluyendo que 'sería conveniente que la estabilidad emocional de los niños no se viera afectada por la separación de sus progenitores y que éstos mantengas alejados sus discrepancias para que puedan elaborar adecuadamente la nueva estructura familiar sin sentimientos de pérdida ni conflicto de lealtades' (...) considerando que se dan las circunstancias adecuadas para fijar un sistema de guarda y custodia compartida, ' estableciéndose unos periodos de permanencia con cada uno de ellos adecuados a la disponibilidad laboral actual o futura de los progenitores y a las necesidades de los hijos atendiendo a su edad (...) '

Además la sentencia valora otras circunstancias concurrentes que aconsejan la opción por la guarda y custodia compartida. En primer lugar, que se adoptó en la medidas provisionales sin que conste que haya causado perjuicios a los menores, en segundo lugar, que ambos progenitores tienen disponibilidad horaria y apoyo familiar.

Tampoco considera relevantes las desavenencias entre los padres. Literalmente señala:

'En este asunto, es cierto que han existido discrepancias relativas a si procede o no abonar el comedor de los niños, si van a continuar matriculados en el mismo Colegio o la ropa que visten. Por ello, considero que nos encontramos ante meras desavenencias personales entre los padres, no ante una verdadera confrontación que dificulte la fluidez de las relaciones interparentales y que trasciende a los menores, pues el propio informe del Equipo Psicosocial pone de relieve que ' no se aprecia indicadores de riesgo y los dos parecen tener bien ajuste familiar, social y escolar'

3-1-2La recurrente ataca este pronunciamiento de la sentencia. Señala que el régimen de custodia compartida perjudica a los menores, que el padre no tiene disponibilidad horaria ni red de apoyo familiar. Además, discrepa de las conclusiones del equipo psicosocial y afirma que las discrepancias personales impiden la custodia compartida.

El primer argumento no tiene apoyo ni siquiera en las propias manifestaciones del recurso, que se limitan a señalar las apreciaciones o consideraciones de la parte apelante y que no tienen sustento objetivo.

En segundo lugar, es llamativo que se diga en la página 41 del recurso que es la madre de don Ezequiel, que vive en la casa contigua la que se ocupa de los niños y luego se cuestione el argumento de la sentencia que atiende a la existencia de apoyo familiar para ambos progenitores.

En tercer lugar, se ataca el contenido del informe psicosocial, que se pretende sustituir por el reflejado en el informe de parte aportado.

No es razonable tal pretensión , no solo por la imparcialidad del informe judicial sino porque el privado está elaborado con menor material fáctico, una entrevista a la apelante y el examen de correos electrónicos cruzados entre los litigantes. Con ello se quiere decir que no se trata de que el Tribunal asuma de manera mecánica o necesaria el informe aportado pero sí de que no existen en este caso razones objetivas para apartarse del mismo ni a ello lleva el examen del resto de las pruebas. Esta observación se refuerza con el hecho de que la propia parte apelante admite que la sentencia valora correctamente el resultado del informe y lo que pide es que se acuda a otro distinto, con la esperanza de que ofrezca un resultado más favorable para sus intereses.

En este sentido , debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 señala que debe atenderse de manera especial al resultado del informe psicosocial a la hora de determinar cual sea el interés del menor

' Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).

Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.

Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores.'

Finalmente , las referencias a la alta conflictividad entre las partes como causa para la denegación del régimen de guarda y custodia compartida no tiene sustento fáctico ni doctrinal.

Ya se dijo antes que las malas relaciones entre los ex-esposos no tienen reflejo en los menores y que las alegaciones de la apelante en este apartado no sirven ni determinan el standard o grado de conflictividad que impide una custodia compartida.

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017

'Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia 'conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.

También se pronuncian así las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero y 26 de mayo de 2016.

3-1-3Por lo tanto, y resumiendo, este Tribunal considera que atendiendo a que ambos progenitores son cuidadores habituales , tienen apoyo de la familia extensa,disponibilidad horaria, a la cercanía de los domicilios de los progenitores y que las relaciones entre los padres no la impiden , procede confirmar la resolución de primera instancia, desestimando el principal motivo de recurso.

Se atiende para ello a la doctrina emanada del Tribunal Supremo que señala el régimen de custodia compartida es el que más se aproxima al que existía antes de la ruptura matrimonial y garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que es también más beneficioso para los menores ( SSTS 29 abril y 19 julio 2013 y 29 marzo 2016, entre otras)

Así lo ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, pudiendo citarse nuestra sentencia de 4 de junio de 2020

'La custodia compartida, como sistema de organización familiar, posterior a la ruptura de la convivencia conyugal o de hecho, basado en la idea de corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria de tareas, funciones y tiempos de permanencia con los hijos comunes, es considerada por el Tribunal Supremo por el modelo no sólo normal y no excepcional, sino deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y ha de ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés superior de los hijos menores, cuando se aprecie la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos y de las condiciones adecuadas, y no aparezcan factores negativos que se opongan a su implantación'

Por citar tan solo otra resolución reciente de esta Sección, la de 27 de mayo de 2020 recuerda que la misma adopta inequívocamente la doctrina emanada de la Sala Primera:

'La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida declarando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civilni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). '

No es sino otra manera de decir lo mismo ratificar que , puesto que ambos progenitores tiene las capacidades adecuadas para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, procederá la custodia compartida .

3-2 estancias

La apelante solicita que se fije la hora de recogida en la primera mitad del periodo vacacional y lugar al que habrían de ser reintegrados los niños tras la finalización de los periodos de Navidad o Feria .

Se señala las 17 horas como día de recogida y el reintegro tendrá lugar en el domicilio del progenitor al que le corresponda esa semana tenerlos en su compañía

CUARTO . Recurso sobre el uso de la vivienda familiar

La Sala parte de lo dispuesto en el art. 96.2CC y la doctrina que señala que en los casos de custodia compartida , el juez resolverá lo procedente y ello porque en estos casos no pueda hablarse ya de vivienda familiar sino de dos viviendas, una de cada progenitor, a las que los niños acuden según el régimen pactado.

De ello se desprende que , dado que los hijos menores viven con el padre en la vivienda que fue familiar y que ahora es el domicilio de éste, no pueda la apelante solicitar que se le adjudique la vivienda aludiendo al favor filii.

Sentado lo anterior, se debe resolver sobre el uso de la vivienda entre los cónyuges determinando no solo cual sea el interés más necesitado de protección sino también a la propiedad de la misma.

En este sentido, esta Sala considera que debe atribuirse el uso de la vivienda que fue familiar a su propietario y que , tal y como hace la sentencia recurrida, procede conceder a la apelante un plazo para que la abandone. En este sentido, seguimos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020, con remisión a la de fecha 20 de febrero de 2018

'2.ª) El art. 96CCestablece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2CC.

'Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96CCdel que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'el Juez resolverá lo procedente'.

'De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

'Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda'.

2.3. Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96CCa la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

Debe tenerse en cuenta que remitir a la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declararon las sentencias 434/2016, de 27 de junio , y 95/2018, de 20 de febrero . '

QUINTO.- recursos sobre la pensión de alimentos a los hijos.

5-1El demandante pide que se suprima esta pensión o subsidiariamente, que se reduzca a 200 euros por hijo y la demandada que se eleve a 1.000 euros para cada uno.

Ambos consideran infringido el artículo 146 del Código Civil que establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 4 de noviembre de 2020 declara

'En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'

La sentencia de instancia declara ' que los ingresos del Sr. Ezequiel ascienden a 2.300 euros mensuales según la documentación aportada. De la documental que obra en autos, queda acreditado que sus rendimientos netos en el ejercicio 2015 ascendieron a 20.911 euros, que supone unos 1.742 euros brutos mensuales aproximadamente . No obstante, llama poderosamente la atención que la retención efectuada en las últimas nóminas presentadas (años 2015 y 2016) y elaboradas por su empresa, ascienda a 35% ( en algunas incluso un 42%) retención superior a la efectuada a un alto Funcionario del Estado, por lo que realmente considero que sus ingresos líquidos son superiores. Además, hay que añadir unos 500 euros que percibe por el alquiler de un local, lo que supone unos ingresos aproximados de 2.300 euros mensuales. Igualmente declaró que es propietario de la vivienda familiar, un local, una parcela rústica y un piso en la playa ( DIRECCION000). Sin embargo, los gastos que afronta son muy superiores a sus ingresos manifestados. Sólo el colegio de los niños, que abona una cuota el padre y otra la empresa, asciende a 1.600 euros ( 800 euros por hijo). Además abona un alquiler de la vivienda a la hermana, aunque dicho dato debemos valorarlo con prudencia puesto que todos los hermanos son socios y la empresa tiene varios inmuebles, hasta 23 locales, naves y pisos, que alquilan, por lo que entiendo que existen bastantes indicios de ser los rendimientos superiores a los declarados. Igualmente, cabe destacar que la empresa tiene unos 20 empleados y no consta que esté en proceso de liquidación o cierre. '

Esta declaración de hechos probados ,que se asume íntegramente, permite concluir que que el demandante es administrador de sociedades familiares y y es claro que el importe de la nómina mensual no acredita su verdadera capacidad económica, ya que , al final , es el mismo el que elabora las nóminas y no se conocen los beneficios que las sociedades obtienen. Las nóminas y declaraciones de IRPF están elaboradas por el propio demandante y no dejan de ser documentos privados. El importante patrimonio inmobiliario de las empresas familiares tampoco puede dejar de ser valorado como signo externo de las posibilidades de retribución que las mismas ofrecen a sus accionistas y administradores

A ello se añade otro dato objetivo como es el alto nivel de vida constante matrimonio y que tenía como única fuente de sustento lo aportado por el demandante . En efecto, es hecho admitido que era el quien aportaba los ingresos para el sustento de la unidad familiar y la cobertura de las necesidades de sus miembros mientras duró el matrimonio, siendo el administrador de las empresas de su familia, y permitiendo el nivel de vida que la esposa no trabajara y se dedicara al cuidado y atención de los niños y además, la familia vivía en una vivienda unifamiliar de grandes dimensiones y que era ya propiedad del apelante en el momento del matrimonio.

Todo ello lleva a la confirmación de la sentencia en este apartado

5-2 colegio privado y estudios superiores y gastos extraordinarios médicos o sanitarios

Se pide en el recurso que se condene al demandante a pagar el colegio privado de los niños y los seguros médicos privados, pero tal y como señala la sentencia no puede obligarse a los progenitores a realizar esos gastos, que solo procederá si ambos lo acuerdan

SEXTO.- recursos pensión compensatoria

6-1Los dos recurrentes atacan el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria fijada en la sentencia.

El art. 97CC establece que tiene derecho a pensión compensatoria el cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Seguidamente enumera las circunstancias que el juez tendrá en cuenta para determinar su importe si no hay acuerdo entre los cónyuges. A saber:

1ª.- Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª.- La edad y el estado de salud.

3ª.- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª.- La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª.-La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª.- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª.- La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª.- El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª.- Cualquier otra circunstancia relevante.

En nuestra sentencia de 11 de mayo de 2012 nos pronunciamos sobre la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria:

' La pensión compensatoria pretende restaurar el desequilibrio económico, que la ruptura de la vida en común provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común y en comparación con el 'status' conservado por el otro.

No persigue igualar economías dispares ni equiparar patrimonios, sino remediar un agravio comparativo. Cumple la triple función de resarcir el daño objetivo representado por la pérdida de expectativas de todo índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimentó un empeoramiento económico en situación de potenciar igualdad de oportunidades similar a la que hubiera podido gozar de no haber contraído matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio un nivel semejante al que conserva el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con el tiempo de duración de la convivencia y de dedicación a la familia.

De acuerdo con la tesis subjetivista que adopta el Tribunal Supremo en sus sentencia de 19 de enero EDJ 2010/9923 y 4 de noviembre de 2.010 EDJ 2010/284945, los factores que enumera el art. 97.2 del Código Civiloperan como elementos integrantes del desequilibrio ligado a la ruptura de la convivencia, y al mismo tiempo como elementos de cuantificación y de determinación del carácter temporal o indefinido (que no vitalicio) de la pensión compensatoria.

En definitiva, persigue dicha pensión evitar que el perjuicio que pueda general la convivencia persiga en exclusivo sobre uno de los cónyuges, y para determinar la existencia de desequilibrio habrá que tomar en consideración lo ocurrido durante la vida matrimonial, y especialmente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes que permita compensar desequilibrios, y la situación anterior al matrimonio'

Y al respecto la STS de 12/2/20, con remisión a la STS de 18/3/14, declara

'el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Así la STS de 14/2/19, con cita de las sentencias de 27/11/14, 19/1/10 y 27/11/14, recuerda que

'la existencia de desequilibrio debe valorarse en el momento de la ruptura de la convivencia y traer causa de la misma'

6-2A la luz de esta doctrina, debe rechazarse la pretensión de que se elimine la condena al pago de pensión compensatoria realizada por la defensa de Don Ezequiel .

En primer lugar, debe decirse que las constantes referencias a la diferente capacidad económica de los cónyuges en el momento del matrimonio y la firma de capitulaciones y la adopción del régimen de separación de bienes no supuso en modo alguno que las partes convinieran en que se consagrara un diferente status personal , de tal manera que la demandante admitiera que , dado que nada aportaba al matrimonio , nada podía esperar de él. No es sino otra forma de decir lo mismo , agregar que del hecho de que se pactara que existieran dos patrimonios separados no se desprende que Doña Casilda no pueda reclamar la cantidad recogida en el Código Civil para corregir la diferencia de posición económica tras el cese de la convivencia conyugal.

Llegados a este punto, tampoco la falta de titulación académica o de desempeño de trabajo durante el matrimonio afecta a la procedencia de la pensión pues debe atenderse a la comparación del nivel y condiciones de vida constante la convivencia conyugal, y la que queda al solicitante de la pensión tras su cese.

Tampoco es causa de denegación de la pensión que la esposa pueda desarrollar alguna actividad retribuida tras la extinción de la convivencia.

6-3Desestimado el recurso sobre la procedencia de la pensión compensatoria, debe abordarse el interpuesto por Doña Casilda sobre su cuantía y modo de pago.

6-3-1Entrando ya en el fondo del asunto, el relativo a la cuantía de la pensión, se debe confirmar la sentencia , sin que pueda atenderse a los argumentos del recurso.

Así, en primer lugar, la edad de la apelante, 44 años en la fecha del recurso, no es impedimento para acceder al mercado laboral y tampoco la necesidad de lentes correctoras de miopía, como se alega en el escrito de recurso.

De este modo, se valora la capacidad de trabajo de la apelante y que el matrimonio no le ha causado una pérdida de la misma y que , a diferencia de lo que subyace en el recurso, la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos.

Tan solo, a la vista de la doctrina jurisprudencial que señala que la convivencia prematrimonial debe tenerse en cuenta a estos efectos, procede estimar parcialmente el recurso, ya que la sentencia solo valora 10 años de matrimonio , sin valorar los cinco previos de convivencia. ( vid sentencia del Tribunal Supremo de16 de diciembre de 2015 :

' Tal circunstancia, como hace la sentencia recurrida, se ha considerado relevante no sólo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad, en atención a la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio, para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido')

En atención a esa doctrina , se fija la pensión compensatoria en una pensión de 400 euros durante 36 mensualidades.

6-3-2En lo que hace al modo de percibir la pensión, dado que la sentencia no atribuye a ninguno de los litigantes derecho de opción, debe entenderse que el mismo se atribuye al obligado al pago, en aplicación de la regla general de nuestro derecho de obligaciones que consagra el denominado favor debitorisy que , no habiendo optado el condenado por el pago único , procede el abono mensual.

SEPTIMO . Recursos indemnización ex artículo 1438 del Código Civil.

Finalmente, es objeto de recurso la sentencia en el particular relativo a la indemnización ex artículo 1438 del Código Civil , que niega a la demandada reconviniente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2019 recopila la doctrina sobre este concepto

TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

...

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

...

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

Para ello, es necesario tener en cuenta que fue suprimido del proyecto de ley remitido por el gobierno, sobre la redacción del art. 1438CC, el requisito de subordinar la compensación económica a la circunstancia de que el otro cónyuge se hubiera enriquecido durante la vigencia del régimen de separación.

A diferencia de lo que sucede en el artículo 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, que condiciona el derecho a obtener la compensación económica por un cónyuge a que 'el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior', estableciendo además un límite a dicha indemnización, el Código civil no exige dicho requisito, ni fija ningún tope cuantitativo a la compensación económica procedente. '

A la vista de esta doctrina , debe estimarse el recurso en este particular porque consta que durante el matrimonio la esposa solo se dedicó a las labores del hogar, sin que el argumento de la sentencia relativo a que la demandada estuvo dada de alta tres meses y nueve días en las empresas familiares del demandante enerve el hecho de que procede compensar a la esposa y evitar el enriquecimiento del demandante . En efecto, la sentencia deniega la compensación porque durante el breve periodo de tiempo antes reseñado la apelante estuvo de alta , por motivos fiscales, en las empresas de la familia de su marido, aunque no considera acreditado que percibiera ingresos ni siquiera durante ese periodo.

Este argumento no puede ser ahora acogido , al haber evolucionado la jurisprudencia sobre la aplicación del citado artículo 1438 del Código Civil en sentido más acorde a la realidad social . En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017 declaró que

' Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

Tampoco ha quedado probado que la demandada apelante haya realizado labor alguna retribuida como ilustradora y la falta de toda prueba documental no puede entenderse suplida por un informe de detective , que se limita a decir que ha observado a la apelante en un centro comercial llevando a cabo actividades no claramente definidas.

Recuérdese además que las SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

La suma a percibir será la solicitada en la demanda reconvencional, obtenida por la multiplicación del salario mínimo por la duración del matrimonio y que asciende a 91.452,60 euros

OCTAVO - costas

A la vista de la naturaleza de los intereses en juego , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Ruiz Lasida en nombre y representación de Don Ezequiel contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017 por el Juzgado de primera instancia nº 26 de Sevilla en los autos 708/15.

2º Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Núñez Ollero en nombre y representación de Doña Casilda contra la sentencia citada y en consecuencia, la revocamos parcialmente en los siguientes extremos:

a) Se señala las 17 horas como día de recogida en las vacaciones de verano y feria y el reintegro tendrá lugar en el domicilio del progenitor al que le corresponda esa semana tenerlos en su compañía

b) se fija una pensión compensatoria de 400 euros durante 36 mensualidades.

c) se fija a favor de Doña Casilda una indemnización ex artículo 1438 del Código Civil de 91.452,60 euros.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.