Sentencia CIVIL Nº 160/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 752/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 752/21

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03122-41-1-2020-0001813

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000752/2021-

Dimana del Nº 000074/2021

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante/s: Juan Ignacio

Procurador/es: NATALIA MESA-SANCHEZ CAPUCHINO

Letrado/s: ESTHER SANCHEZ HELLIN

Apelado/s: Lorena

Procurador/es : ALVARO GOMEZ DE RAMON PALMERO

Letrado/s: SANTOS GONZALEZ CAPILLA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a trece de abril de dos mil veintidós

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000160/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Juan Ignacio, representada por la Procuradora Sra. MESA-SANCHEZ CAPUCHINO, NATALIA y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ HELLIN, ESTHER, frente a la parte apelada Dª Lorena, representada por el Procurador Sr. GOMEZ DE RAMON PALMERO, ALVARO y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ CAPILLA, SANTOS, con intervención del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, en los autos de Divorcio nº 0074/21 se dictó en fecha 18-06-21 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso presentada por la Procuradora Sra MESA-SANCHEZ CAPUCHINO en nombre y representación procesal de D. Juan Ignacio frente a Dª. Lorena, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos celebrado el d ía 26 de julio de 2008, en la ciudad de ALICANTE -inscrito en RC de esa localidad, Secc. 2ª, Página NUM000, Tomo NUM001), con la revocación de poderes que los cónyuges se hubieren otorgado entre sí, y todos los efectos legales inherentes a tal declaración; el régimen del matrimonio fue el de separación de bienes.

Que DEBO ACORDAR y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITVAS: (1)patria potestad de los dos hijos menores de edad común de las partes llamados Fernando y Angelina (nacidos los días NUM002/2011 y NUM003/2014, respectivamente) compartida a favor de ambos progenitores; (2)guarda y custodia de los menores a favor de la MADRE; sin perjuicio que cuando el progenitor disponga de medios habitacionales para el menor, se valore la posibilidad de la compartida, previo informe psicosocial mediante el correspondiente procedimiento de modificac i ón de medidas ;

(3) r égimen de COMUNICACIONES y ESTANCIAS de los menores con el padre, de FINES DE SEMANA ALTERNOS desde la salida del colegio hasta el lunes que el padre los retornará al centro escolar a su inicio, o en su caso desde las 17 hs en caso de no ser lectivo que los recogerá en el domicilio materno y los retornará al mismo el Domingo a las 20 hs; y una visita intersemanal a decidir por los propios progenitores el día; y a falta de acuerdo los Miércoles desde la salida del colegio o en su caso las 17 hs hasta las 20 hs con retorno al domicilio materno; vacaciones por mitad a favor de ambos progenitores;

Durante los periodos vacacionales: el régimen de relaciones establecido para aquellos periodos vacacionales que a su vez coincidan con el calendario oficial que a tal efecto determina la Consellería de Educación o el centro escolar al que acudan o puedan acudir el menor será establecido de la siguiente manera: cada uno de los progenitores, tendrá en su compañía sus hijos, la mitad de las vacaciones escolares o académicas que, para cada anualidad y en los periodos de Navidad, Semana Santa y Verano, pueda fijar la Consellería de Educación en cada curso escolar o aquel que emita el centro educacional al que los menores puedan acudir en un futuro; el periodo estival, será dividido por quincenas, que se repartirán de forma no consecutivas, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 del mismo mes y del 1 al 16 de agosto o del 17 al 31 del mismo mes; la primera quincena de julio y la de agosto serán disfrutadas, a falta de acuerdo entre las partes, por el progenitor en los años impares, siendo disfrutados a favor la progenitora, las primeras quincenas de julio y agosto los años pares; los días de junio y septiembre en los que los menores no asistan al centro escolar, por no ser aquellas fechas lectivas, serán repartidos por mitad y al cincuenta por cien entre ambos progenitores. A falta de acuerdo entre las partes en los periodos y formas de practicar los periodos vacacionales al cuidado de uno u otro progenitor, el padre disfrutara las primeras mitades en los años impares, siendo disfrutados a favor la progenitora, las primeras mitades en los años pares; el periodo de Navidad y Pascua, serán repartidos según el calendario de Consellería de Educación. A falta de acuerdo entre las partes en los periodos y formas de practicar los periodos vacacionales al cuidado de uno u otro progenitor, el padre disfrutara las primeras mitades en los años impares, siendo disfrutados a favor la progenitora, las primeras mitades en los años pares; ambos progenitores podrán acordar, puntualmente, la variación del orden de elección que aquí se interesa, acomodándolo al interés y bienestar de los menores y a las necesidades laborales de cada uno de los progenitores, preavisando el progenitor que deba elegir el periodo vacacional correspondiente con quince días de antelación, como mínimo, al otro en la forma que consideren oportuna a fin de que quede constancia de la elección; de igual forma ambos progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier variación domiciliaria, ya sea vacacional o perpetua, así como cualquier variación en el número de teléfono de contacto para coordinar tales prácticas de régimen de relaciones, sin que tal circunstancia sea base para que ninguno de los progenitores pueda interferir en la vida privada del otro una vez establecidas las presentes medidas; los padres permitirán, todo tipo de comunicación de sus hijos menores con el progenitor con el que no conviva en esos instantes, así como con los respectivos familiares de estos, intentado, en la medida de lo posible, que las comunicaciones se efectúen entre el progenitor que no ostente la custodia en ese momento y los menores, de forma privada entre estos sin intervención ni distorsión de terceros; ambos progenitores deberán tener informado al progenitor que en ese momento sea el no custodio de la situación del menor, especialmente de los asuntos que, de importancia para el mismo, afecten a su estado de salud, formación educacional, desarrollo, etc.

Días Especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo al Convenio Regulador anteriormente expuesto: El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 horas (desde la salida colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 19:00 horas; el día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía estará con los mismos en horario de 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto si es día lectivo) hasta las 19:00 horas.

(4) pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo al padre por importe mensual de 300 euros (600 euros en total), actualizable conforme IPC y a ingresar en la cuenta que a tal efecto designe la madre en los cinco primeros días de cada mes por anticipado; (5) gastos extraordinariosque generen los menores, a cargo del padre en ? partes y a cargo de la madre en ?; previa justificación documental y consentimiento del otro progenitor; los gastos del Colegio concertado DIRECCION001, al que asisten los menores, y mientras asistan a dicho centro, por importe de 200 euros mes de cada uno de ellos, deber án ser abonados por el padre a la madre en su totalidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en la que se abonan las pensiones de alimentos a la madre; el importe conllevará actualización anual conforme al IPC; (6)atribución uso y disfrute vivienda familiar sita en CALLE000, n.º NUM004, Casa NUM005 -CP NUM006 de DIRECCION002 (Alicante), a favor de los menores y de la madre; los gastos de suministros de la vivienda (electricidad, agua, gas, tasa de residuos s ólidos, etc) serán sufragados por la usuaria; los gastos derivados de la propiedad (IBI, seguro, etc) ser án sufragados en ? por la esposa y en ? por el esposo; (7)las cuotas del pr éstamo con garantía hipotecaria suscrito por los cónyuges, que grava la vivienda familiaren la que residen los menores y la esposa, propiedad de ambos cónyuges, serán abonadas en ? por la esposa y en ? por el esposo; sin perjuicio de su compensac i ón a favor del esposo al momento en que se enajene la vivienda.

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional, procediendo acordar pensión compensatoria a favor de la esposa con cargo al esposo, por importe mensual de 250 euros por PLAZO de TRES A ÑOS , a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa a tal fin; dicho importe será actualizado anualmente conforme al IPC.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Juan Ignacio, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 0752/2021 señalándose para votación y fallo el día 12-04-22.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia que regula la guarda y custodia de los menores Fernando y Angelina con relación a sus padres, doña Lorena y don Juan Ignacio, establece un régimen de patria potestad conjunta, guarda y custodia materna y estableciendo entre sus medidas económicas una pensión de alimentos a favor de los menores de 300 euros por cada uno de sus hijos y gastos extraordinarios en una proporción de dos terceras partes al padre y el resto a la madre, además el progenitor no custodio deberá abonar a 400 euros mensuales para pago del colegio de los menores, atribuyéndole igualmente a ella el uso de la vivienda familiar, y fijando una pensión compensatoria a su favor de 250 euros por tres años, debiendo además el Sr. Juan Ignacio abonar el préstamo hipotecario en la misma proporción que los gastos extraordinarios.

Esta decisión es cuestionada por el Sr. Juan Ignacio alegando básicamente que el régimen de guarda y custodia materna no es el más idóneo para el desarrollo de los menores, por la única circunstancia de no tener un domicilio determinado.

A estas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal y Dª. Lorena entendiendo que dicho régimen es el más beneficioso para el íntegro desarrollo de los menores y así se ha acreditado de la prueba practicada durante el procedimiento.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 92 del CC, nuestro Tribunal Supremo, reiteradamente, entre otras muchas en las mas recientes sentencias de 29 de marzo de 2021, 26 de octubre de 2020, 16 de junio de 2020, 16 de enero de 2020, 24 de septiembre de 2019, 5 de abril de 2019, viene afirmando que el sistema de guarda y custodia compartida no es excepcional, sino que debe ser el normal y deseable.

Así, reitera, en una constante y uniforme doctrina, la ventaja objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, tras el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional con su sentencia núm. 185/2012, de 17 de octubre, y que, consecuencia de ello es que se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea; se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, y así, con el mismo: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Si bien, la cuestión a dilucidar, en cada caso concreto, es si ha primado o no el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia, interés, que ni el artículo 92 del Código Civil, ni el artículo 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, definen ni determinan, pero que exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.

Por ello, adoptada la decisión que nos ocupa en la sentencia de primera instancia sobre la base del interés del menor, que es de orden público y está por encima del vínculo parental, lo que hemos de examinar es si el Juez de Instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, pues el fin último es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores, en interés de éstos, pues debemos recordar, partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, que toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos.

TERCERO.-Establecido lo anterior este Tribunal no comparte la motivación y conclusiones de la sentencia de instancia. En el presente supuesto es de especial relevancia la prueba pericial llevada a cabo en el Instituto de Medicina Legal de Alicante y realizada por la psicóloga doña Soledad, cuyo informe obra unido a los folios 245 siguientes y fue ratificado a presencia judicial, del que se deduce la buena disposición de ambos progenitores en el cuidado de los menores con una implicación adecuada tanto en su educación como en el quehacer cotidiano pero sin embargo, dicho informe concluye cómo dato negativo para la custodia compartida el que el padre en el momento actual carece de un domicilio propio donde poder realizar dicho régimen por lo que se inclina finalmente por recomendar una custodia materna, con un amplio régimen de visitas como el que finalmente se ha recogido en la sentencia, consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes e incluso con una tarde semanal del progenitor no custodio con los menores, con distribución igualitaria de los periodos vacacionales. Con relación al hecho de que el menor Fernando, hijo de los litigantes actualmente de 10 años de edad, muestra inclinación por estar con la madre en contra de un régimen de custodia compartida, no es motivo suficiente tampoco para denegar el establecimiento de un régimen en esas condiciones. Igualmente de la prueba practicada en la instancia, de la declaración de las partes y de la extensa documental llevada a cabo en las actuaciones, se deduce que no existe inconveniente acreditado alguno en el padre para desarrollar adecuadamente el régimen de custodia compartida que se ha solicitado.

No obstante la Sala, pese a apreciar la procedencia de este tipo de régimen, entiende que lo más adecuado será establecerlo a partir del 1 de septiembre de 2022 para que de esta forma pueda el padre preparar el entorno habitacional favorable dónde se desarrolle la custodia compartida con ambos menores y de esta forma también introducirlo de una forma más progresiva y más adaptada a las propias necesidades de los niños, iniciandolo una vez concluido el periodo vacacional y que coincida con el inicio del nuevo curso escolar.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias de naturaleza económica, la situación de las partes se define por una cierta preponderancia del apelante en tanto que tiene un empleo estable al ser autónomo del sector de la construcción, percibiendo un salario cercano a los 1400 euros, mientras que la esposa, con estudios de peluquera y estética, no consta que tenga trabajo estable en el momento actual. Teniendo en cuenta estas circunstancias, la Sala considera necesario que el padre preste una contribución económica adicional a las necesidades de los hijos para el periodo en que estén con la madre, cuya modalidad y cuantía se determinarán en el fallo. En lo demás, como la Sala tiene declarado en supuestos semejantes, si bien es cierto que pudiera ser conveniente la minuciosa regulación que para extremar la seguridad jurídica en evitación de malos entendidos posteriores en aplicación de este régimen, lo cierto es que la intervención judicial en la regulación de estas cuestiones de detalle de la organización familiar puede tener cierto sentido en los regímenes de custodia monoparental (donde se trata sobre todo de establecer las obligaciones del progenitor custodio y las facultades del no custodio) pero no parece muy conforme con el espíritu y finalidad del régimen de custodia compartida, que tiene por objeto favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles en las relaciones familiares y exige de los padres un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación, por lo que dentro de este marco regulatorio es socialmente deseable y naturalmente exigible que sean los progenitores los que alcancen acuerdos sobre tales cuestiones en el desenvolvimiento ordinario y extrajudicial del régimen.

QUINTO.- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en caso de custodia compartida, supone una situación compleja teniendo en cuenta la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida.

La custodia compartida ha perdido el carácter excepcional que ha venido teniendo, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, y en atención a ello el Alto Tribunal se ha visto obligado a dictar numerosas Sentencias en las que ha ido marcando 'pautas' para regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como, por ejemplo, la relativa a la pensión de alimentos o la atribución, en estos casos, del uso y disfrute del domicilio familiar.

Así, a diferencia de lo que procede en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva ( artículo 96 párrafo primero del Código Civil), el Tribunal Supremo, en los supuestos de custodia compartida, ha entendido que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil, 'ya no existe el imperativo legal en protección de los menores', sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. De esta forma el Alto Tribunal en la Sentencia 593/2014, de 24 de octubre de 2014, estableció que 'el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente''. 'Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.' En la Sentencia 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Tribunal Supremo mantuvo la atribución que el Juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección, sin embargo, señalaba el Tribunal que 'no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die'', por lo que 'se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'. Por tanto El Tribunal Supremo entiende, entre otras en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015, que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial expuesta viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y a adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.

En el supuesto sometido a nuestra consideración debe revocarse la resolución recurrida en orden a hacer atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar en favor de la Sra. Lorena, entendiendo que el interés más necesitado de protección es el de ella por cuanto que el padre ha sido el que durante los años de unión marital ha sostenido la economía familiar, y tras la ruptura mantiene su trabajo e ingresos, por mucho que haya de afrontar cargas, teniendo cubierta su necesidad habitacional al residir en el inmueble propiedad de sus padres o de su actual pareja, por lo que la Sala entiende que en atención al régimen que se ha establecido, la atribución del que fue domicilio familiar en el uso solo debe comprender dos años, si antes no se ha liquidado la sociedad de gananciales, para una vez pasado este periodo establecer un uso alternativo comenzando esa alternancia por el Sr. Juan Ignacio.

SEXTO.- También merece una favorable acogida la solicitud de que se modifique las cuantías que deben abonar ambos cónyuges en relación al préstamo hipotecario, pues la decisión de la juzgadora contradice la Jurisprudencia de nuestro tribunal Supremo iniciada con la sentencia de 188/2011, de veintiocho de marzo, que establece: 'De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1. La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.' Por tanto el recurso también debe ser estimado en esta materia y entender que ambos cónyuges contribuirán por mitad al pago de las cuotas derivadas del préstamo hipotecario.

SEPTIMO.-Sobre la procedencia de establecer una pensión compensatoria, es necesario recordar que el artículo 97 del Código Civil establece, en su primer párrafo, que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y a continuación, en el segundo, enumera las circunstancias que deben tomarse en consideración para fijar su cuantía: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2.ª la edad y el estado de salud; 3.ª la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4.ª la dedicación pasada y futura a la familia; 5.ª la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6.ª la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7.ª la pérdida eventual de un derecho de pensión; 8.ª el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; y 9.ª cualquier otra circunstancia relevante.

En cuanto a la procedencia de la pensión es incuestionable la misma, pues la demandada ha dedicado la mayor parte de los 13 años que duró el matrimonio al cuidado de la casa y de la familia, por lo que ahora deberá incorporarse al mercado laboral en atención a su cualificación profesional como estilista y peluquera, en contra del esposo ha desarrollado una actividad laboral en el sector de la construcción que sigue desempañando en el omento actual por lo que cabe entender que le permiten disfrutar de un buen nivel económico. Es claro, por ello, que procede fijar una pensión, pues el desequilibrio existe. Otras cuestiones a analizar, en atención al recurso cosas son la cuantía y duración de la misma, que dependen de las circunstancias enumeradas en el precepto transcrito.

Concretando las alegaciones del recurrente en cuanto a la cuantía y duración de la pensión, debemos analizar las alegaciones del recurrente y las circunstancias del caso concreto en atención a los requisitos contenidos en el artículo 97 del CC citado. Se analizan las circunstancias aludidas.

Con relación a la edad y el estado de salud de los litigantes, es similar en ambos litigantes. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. El demandante percibe ingresos justificados derivados de su actividad mercantil en el sector de la construcción y a tenor de la prueba practicada en una buena consideración, mientras que la esposa, con los estudios citados tiene que incorporarse en el mercado laboral.

En cuanto a la dedicación pasada y futura a la familia, el reparto de roles en el matrimonio era el tradicional pero con mayor dedicación de la esposa al trabajo dentro de casa, cuidando de la familia, y el demandante trabajando fuera. Por otro lado no debe olvidarse la duración del matrimonio en este caso y en cuanto al caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, supone el principal tema de debate entre las partes. De lo actuado resulta que el apelante, tuvo unos ingresos declarados cercanos a los 1.400 euros más los derivados de la propia actividad que desempeña, en contra de la situación económica de la demandante, ya se ha dicho que carece de ingresos concretos. Todo ello, hace procedente mantener la pensión compensatoria como se ha establecido en cuanto a su cuantía y duración.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso no procede condena en costas a la parte apelante con base en los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio, representado por la Procuradora Sra. Mesa Sánchez Capuchino, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000, con fecha 18/06/2021, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos:

PRIMERO.- Los menores Fernando y Angelina quedarán bajo la guarda y custodia compartida de sus padres, de acuerdo con las siguientes reglas:

a.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres.

b.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, cuando quien tenga la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro de recogerlos. Si fuese festivo el lunes, quien haya de entregar a las niñas las dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el colegio. Durante los meses de julio y agosto las estancias serán quincenales.

c.- Salvo en las vacaciones de navidad, semana santa y verano, se mantiene la visita semanal con el progenitor que no tenga a los niños bajo su cuidado, desde la salida del colegio el miércoles, hasta las 21 horas, en que deberá retornarlas al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

d.- Se mantiene la vigencia de lo acordado en relación con 'puentes, festivos, fiestas de septiembre, día del padre y de la madre y cumpleaños del padre, de la madre y de los menores'.

e.- Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de los menores mientras las tenga consigo, además el Sr. Juan Ignacio abonará una pension mensual de 100 euros a cada uno de sus hijos con el mismo sistema de actualización y pago que se acordó en la sentencia. El resto de gastos, ordinarios o extraordinarios, contribuirán al cincuenta por ciento.

f.- Se limita a dos años la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre y los menores si antes no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, para pasar a ser alternativo por periodos anuales iniciándolos el padre y debiendo hacer frente a los gastos derivados del uso al que tenga atribuido el uso y todos los demás, incluidos las cuotas del préstamo hipotecario por mitad entre ambos cónyuges

SEGUNDO.- El régimen del apartado anterior entrará en vigor el primero de septiembre de 2022. Hasta entonces se mantendrán las medidas actualmente vigentes en relación con la custodia, el régimen de visitas y la pensión de alimentos.

TERCERO.- se mantiene las demás medidas en cuanto no se contradigan con lo anteriormente establecido, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

12-04-22 Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0752-21; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0752-21;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.