Sentencia CIVIL Nº 160/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 727/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00160/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2019 0002764

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000202 /2021

Recurrente: Fidel

Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Abogado:

Recurrido: Estela

Procurador: VANESSA MARIA ASTRAY VARELA

Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 160/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 727/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio núm. 202/2021, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Fidel, representado por el Procurador Sr. CERNADAS VAZQUEZ; como APELADO:DOÑA Estela,representada por la Procuradora Sra. ASTRAY VARELA. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 25 de octubre de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Jose Cernadas en nombre y representación de Don Fidel contra Doña Estela representada por la Procuradora Doña Carmen Gomez, sin expresa imposición de costas.'

Con fecha 9 de noviembre de 2021, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Ha lugar a la aclaración de la resolución recaída en los presentes actuaciones, solicitada por la Procuradora Doña Vanessa Astray, en la forma: 'En nombre de su S. M. el Rey de España, vistos por Doña Carmen Amelia Gomá García Magistrada-Juez con destino en el Juzgado de Familia nº Tres de esta ciudad, los autos de Juicio de Modificación de Medidas, tramitados ante este Juzgado con el nº 202/21, promovidos por el Procurador Don José Cernadas en nombre y representación de Don Fidel y asistido por el Letrado Don Constantino Lage, contra Doña Estela representada por la Procuradora Doña Vanesa Astray y defendida por el Letrado Don Manuel Zapata, dicta la siguiente' y 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don José Cernadas en nombre y representación de Don Fidel contra Doña Estela representada por la Procuradora Doña Vanessa Astray, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Fidel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para VISTA el día 3 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 25 de octubre de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fidel contra Doña Estela; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Cuarto. - Para una mejor comprensión de los hechos aquí debatidos, respecto a la pensión compensatoria, hay que partir de la base de que sentencia de mutuo acuerdo de 16 de marzo de 2012 dictada por el juzgado nº 10, en donde se estableció la imposición de una pensión compensatoria a favor de la esposa revalorizable conforme al índice de precios al consumo, en la cuantía de 400€.

Hay que partir de la base de que la pensión compensatoria está prevista en el art. 97 del Código Civil que dispone que:

"El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

De conformidad con lo establecido en el citado precepto, la pensión compensatoria se presenta como un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o divorcio ocasiona en uno de los cónyuges en relación con el que conserva el otro y en función del que venía disfrutando anteriormente durante el matrimonio, operando, en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado por la ruptura, de lo que se infiere de que para que nazca el derecho compensador es necesario que concurran dos requisitos o presupuestos: por un lado, la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o divorcio produce en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge y los recursos que posean para satisfacerlas, y, de otro, que el desequilibrio económico implique empeoramiento en la situación que mantenía en el matrimonio y que habrá de venir referenciado al momento de la ruptura matrimonial.

La obligatoriedad y cuantía de esta prestación se fija a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en el mismo precepto, entre las que se encuentran la edad, la cualificación profesional, las probabilidades de acceso a un empleo, y la dedicación pasada y futura a la familia.

No cabe duda de que la demandada tenía derecho a la pensión compensatoria y que concurrían las referidas exigencias, pues ello es cosa juzgada, por lo tanto, lo que se plantea es si pese a ello se puede suprimir, una vez pasa un periodo de tiempo, como plantea el actor.

Por otra parte, las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la nulidad, la separación o el divorcio, pueden ser modificadas a tenor de lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil, debiendo concurrir una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

Por tanto, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las presentes. Corresponde a la parte demandante y demandada acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación se interesa.'

'Quinto. - Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ha quedado probado a través de la prueba documental, que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación, para la concesión de la pensión compensatoria, por lo que dada la interpretación restrictiva que debe hacerse en esta materia, se debe desestimar su supresión.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha, 27 de octubre de 2001, en donde establece: "Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal.

En el presente caso, no puede admitirse la extinción de la pensión compensatoria, porque:

1º. No se había constituido como temporal.

2º. No se ha probado que concurran causas para la modificación de medidas.

En consecuencia, esta Sala dicta la siguiente doctrina: el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal".

Respecto a la demandada de lo acreditado se desprende: a) la falta de cotizaciones impide a la esposa acceder a una pensión de jubilación contributiva; b) la esposa se dedicó a la familia, incluida la crianza del hijo del matrimonio c) la esposa, no está en condiciones de acceder al mercado laboral de un modo pleno, por su edad, estado de salud y falta de cualificación profesional.

En cuanto a la prueba denegada, la testifical propuesta por la parte demandante, se debe manifestar, que el material probatorio obrante en autos es suficiente para resolver el presente procedimiento y que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española, no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de la mismas al juzgador ordinario en el ejercicio de su potestad jurisdiccional; y en este caso la prueba propuesta y mas concretamente unos testigos que su conocimiento se derivaba de lo que habían escuchado en un establecimiento público, no aporta nada a la resolución del presente caso, lo mismo, respecto a un supuesto documento, que ni siquiera esta aportado a autos.

En cuanto al demandante, en la actualidad sus ingresos son suficiente para el pago de la pensión acordada.'

'Sexto. - Por último, respecto al uso del domicilio, igualmente la demanda debe ser desestimada.

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 Codigo Civil y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 Codigo Civil) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente procedimiento. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias del Tribunal Supremo, así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Por lo expuesto, es procedente la desestimación de la demanda, acordando mantener el uso que actualmente detenta la parte demandada, hasta la extinción del proindiviso.

En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de 30 de septiembre de 2020: "En cuanto a la atribución de la que fuera vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En el presente supuesto, al tratarse ahora de una hija mayor de edad, debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese último párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo.

El derecho de los hijos que es indiscutible en su prioridad durante su minoría de edad legal debe ser armonizado, una vez superada dicha edad con el del progenitor que no convive con ellos, viéndose privado en consecuencia del goce y disponibilidad de la vivienda que constituyó la sede de la vida familiar y del que no puede ser privado de modo indefinido, en armonía con la propia filosofía inspiradora del artículo 96 del Codigo Civil que configura el derecho examinado como de carácter temporal, en cualquiera de las alternativas que el mismo contempla. Por eso el establecimiento de un límite temporal en la atribución de uso de la vivienda familiar es correcto, como interesa la parte recurrente.

Nos situamos ante un derecho de dominio (o, como en el caso de autos derecho de condominio) de carácter común, la atribución a uno de los cónyuges determinaría únicamente la concreción jurídica del uso y aprovechamiento exclusivo de la cosa común y exclusión correlativa del otro cotitular; estableciéndose como única limitación la necesidad de acordar la atribución de dicho uso por tiempo determinado (que prudencialmente fijara el Juez atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los afectados) en tanto el uso de la vivienda afecta también a la cuota de la que no es titular".

'Séptimo. - Dada la naturaleza de este procedimiento, no ha lugar a efectuar condena en costas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de d. Fidel, , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La referida sentencia, en resumen, viene en desestimar la demanda al entender que:

1. no han variado las circunstancias tenidas en cuenta desde la sentencia de separación de 16 de marzo de 2012.

2. que la no variación de las circunstancias ha quedado probado a través de la prueba documental.

3. que la prueba testifical propuesta por el actor fue denegada porque: a) el material probatorio obrante en autos era suficiente para resolver el asunto, b) que el juez tiene potestad para estimar su pertinencia y c) la testifical no habría de aportar nada al derivar su conocimiento de lo que habían escuchado en un establecimiento público (bar).

4. que la demandada no tiene cotizaciones para acceder a una pensión de jubilación, que se dedicó a la familia y a la crianza del hijo y, que, actualmente no está en condiciones de acceder al mercado laboral de un modo pleno por su edad y estado de salud y falta de cualificación profesional.

5. y que respecto del demandante tiene ingresos suficientes para el pago de la pensión acordada.

6. finalmente, desestima la petición de uso del domicilio por el actor, sin una argumentación concreta al respecto.

2º) Respecto de la afirmación de la sentencia de que no han variado las circunstancias desde la sentencia de la separación de 12 de marzo de 2012, hemos de manifestar que:

Ciertamente, la mayoría de los gastos que soporta el actor, después de descontar la pensión compensatoria, ya los tenía desde la firma del convenio otorgado en el 2012 y, siendo desestimada posteriormente la pretensión de modificación del mismo por la sentencia de 16 de septiembre de 2019 que vió también del divorcio, no parece de recibo volver sobre lo mismo.

Y, en efecto, no volvemos sobre lo mismo, sino que hacemos hincapié en tres cuestiones que no han sido tratadas en la anterior resolución judicial y así:

a). -Ese convenio firmado en el año 2012 fue firmado bajo la presión sicológica que tuvo que soportar mi representado, para poder salir de esa situación insostenible que mantenía con su esposa. Y decimos que fue firmado bajo una tremenda presión psicológica porque a nadie, en su sano juicio, se le ocurre, ganando 1.037 euros por desempleado, acordar el pago de 400 euros de pensión compensatoria, hacerse cargo de la mitad del IBI del piso conyugal, de la mitad de las cuotas de la Comunidad de Propietarios del referido piso, de la mitad de las derramas que surgiesen y, por si fuese poco, dejarla a ella el uso de la vivienda e, incluso, adjudicándole el 51% de propiedad quedándose el con el 49% y, de los dos préstamos que tenía el matrimonio, el de 7.900 euros hacerse cargo a medias y del otro de 3.000 euros hacerse cargo é1 exclusivamente.

Solo ante esa insostenible presión psicológica de querer salir de esa convivencia, se firma algo tan esperpéntico y, aun sabiendo que se iba para casa de su hermano, que no le cobraría alquiler, las iba a pasar canutas para llegar a fin de mes.

Así, pues, no se trata únicamente de que las circunstancias cambiaron, como asi también ocurrió y veremos a continuación, sino que semejante opresión psicológica, a la que el juzgador no debe permanecer impasible, hace nulo ese convenio por falta de libertad estando viciado su consentimiento.

b). - Además, las circunstancias han variado, no solo desde la sentencia de separación de 16 de marzo de 2012 sino también desde la sentencia de divorcio de 16 de septiembre de 2019, puesto que, al mes siguiente de esta última sentencia, el actor tuvo que pedir un crédito personal por 6.165 euros para poder arreglar la boca continuando en la actualidad, y poder adquirir la cosas más necesarias para poder sobrevivir como es el calzado, la ropa, la comida y un largo etc que todos conocemos, cuyo préstamo va pagando en cuota mensuales de 142 euros hasta su finalización en noviembre de 2024, momento en el que volverá a pedir otro préstamo para poder reponer la ropa y demás enseres necesarios porque, como se relató en la demanda, con los 148 euros que le quedan libres después de pagar la pensión compensatoria, alquiler(250 euros por una habitación con derecho a pensión al tener que marchar de casa del hermano al surgir malas relaciones con su cuñada) y demás gastos fijos acreditados, solo le queda acudir a Cáritas.

Y, por si fuese poco, tuvo que afrontar también, a partir de la referida sentencia de divorcio, el pago de la derrama correspondiente para la instalación del ascensor del piso donde vive su exmujer por lo que, tan solo por estos conceptos deberían de servir de base para una revisión de la modificación de las medidas puesto que no es de recibo que el actor viva de préstamo tras préstamo para su subsistencia más elemental.

Todos los gastos que pesan sobre el actor constan debidamente acreditados en la documental adjunta a la demanda.

También, hemos de destacar que la vida ha subido constantemente y, en consecuencia, se ha ido actualizando la pensión compensatoria abonando en la actualidad 428,74 euros en tanto que la nómina del actor sigue prácticamente igual puesto que, de los 1.037 euros que cobraba por desempleo a la firma del convenio en el año 2012, percibe en la actualidad 1.047 euros. Todo ello acreditado por esta parte e incluso por la documental pedida por la demandada (averiguación patrimonial y nóminas).

El actor se pasa la vida en la carretera, conduciendo un camión como asalariado, no teniendo otros ingresos ni posibilidad de generarlos por falta material de tiempo, en tanto que la demandada vive tan cómodamente en el piso que es de los dos, percibe 428 euros mensuales de pensión compensatoria del actor, el cual abona también la mitad del ibi, y de las cuotas mensuales de la comunidad y de las derramas que surjan y, naturalmente, no está ociosa, ni nunca lo estuvo, puesto que toda la vida ha trabajado limpiando en las casas y, aunque, ahora tenga 63 años al igual que el actor, no por eso ha dejado de trabajar, aunque lleve menos casas, y cuyos ingresos, lamentablemente, como sabemos, no se suelen declarar siendo limpios de polvo y paja y muy difícil de acreditar y, que, en nuestro caso, hemos querido demostrar, a través de las testificales propuestas y admitidas en su día, y que sorprendentemente en la propia vista la juzgadora denegó.

c).- También hemos de destacar que, en el Suplico de la demanda se solicita la utilización de la vivienda en favor del actor, algo que nunca ha sido pedido, y por tanto la sentencia de 16-9-2019 no se había pronunciado, y además teniendo en cuenta que dicha utilización por la demandada, nunca se estipuló en el convenio que fuese con carácter vitalicio como por otra parte lo reconoce la adversa con su intento de modificación del convenio del que ofreció un borrador aprovechando la angustiosa situación económica del actor para que, a cambio de una rebaja sustancial de la pensión de 428 a 285 euros al mes, lograr así adquirir la autorización del actor para la utilización de la vivienda con carácter vitalicio, algo que naturalmente no acepto. Y que esta parte no pudo aportarlo al procedimiento por extemporáneo si bien quiso acreditar su existencia mediante las declaraciones del actor y de la demandada y que no fue permitido por el juzgador cercenando así el derecho a probar por los distintos medios legales en derecho.

3º) Respecto de la afirmación de la sentencia de que la no variación de las circunstancias ha quedado probado a través de la prueba documental, hemos de manifestar que, precisamente es todo lo contrario al haber acreditado todos los gastos, incluidos los posteriores a la sentencia de divorcio de 16-9-2019, que soporta el actor los cuales fueron relatados en el hecho tercero de la demanda y debidamente acreditados con los documentos 3 al 11 acompañados a la misma, y que demuestran que de los 1.047,35 euros de su nómina le restan líquidos para vivir 148,82 euros lo que evidencia que soporta nuevos gastos(alquiler habitación, prestamos personal y derrama de ascensor) añadidos a su ya maltrecha economía y que han sido soslayados por el juzgador a lo que ni siquiera hace mención.

4º) Respecto de la afirmación de la sentencia de que la prueba testifical propuesta por el actor fue denegada porque: a) el material probatorio obrante en autos era suficiente para resolver el asunto, b) que el juez tiene potestad para estimar su pertinencia y c) la testifical no habría de aportar nada al derivar su conocimiento de lo que habían escuchado en un establecimiento público (bar).

En efecto, el material probatorio es suficiente según el juzgador, pero solo para acreditar la nómina y los gastos del actor como así se probó, pero es completamente insuficiente para demostrar que la demandada trabaja y tiene sus propios ingresos que harían decaer la necesidad de la pensión compensatoria que soporta el actor o cuanto menos se impondría una rebaja sustancial de la misma. Para ello esta parte propuso la testifical de don Santos que es el titular del café bar ' DIRECCION000' sito en la Ronda DIRECCION001 en la que en una ocasión acudió la demandada con su novio, la cual en la conversación con el testigo le manifestó que seguía trabajando en las casas después de su separación del actor. También se propuso la testifical de doña María Teresa a fin de declarar que conoce a la demandada y que coincidía con ella en el edificio donde cada una limpiaba en una casa, y que tomaban café juntas y, que, además, sabe que limpia y asiste en otras casas y lo sigue haciendo en la actualidad y, por si fuese poco, también sabe que el día del juicio que motivo la sentencia de divorcio la demandada manifestó en la vista que no se podía vestir sola y precisamente en esa misma semana la vió bailando toda la noche en una discoteca. También se propuso la declaración de la testigo doña Agueda que es la nuera de la demandada y que vivía en su casa y le constaba que la demandada iba y va a trabajar, todos los días, a diversas casas, y la propia testigo que trabaja en el sanatorio el Ana la ve entrar diariamente en el edifico de Torre Coruña a trabajar en una casa. Y, finalmente, se ha propuesto a doña Carina a fin de ratificarse en su escrito que acredita el arrendamiento al actor de una habitación con derecho a cocina.

Y la práctica de toda esta testifical no fue permitida por el juzgador alegando en su sentencia que el juez tiene potestad para estimar o no su pertinencia pero, resulta que, además de ser de vital importancia para acreditar los ingresos de la demandada, la misma ya había sido admitida par Providencia de 13 de julio de 2021 lo que propició que el letrado del actor formulase recurso de reposición alegando los artículos pertinentes que entendió vulnerados a lo que la juzgadora simplemente contestó Visto para sentencia, interviniendo nuevamente el letrado para recordarle que no había dado traslado a la otra parte ni en definitiva resuelto dicho recurso in voce, contestando su señoría que lo había desestimado per lo que esta parte formula atenta protesta(vid final del video de la vista).

Continua la juzgadora relatando, en su sentencia, que la testifical no habría de aportar nada al derivar su conocimiento de lo que habían escuchado en un establecimiento público (bar)cuando, como hemos afirmado anteriormente, ningún testigo propuesto y admitido por Providencia va a declarar por boca de ganso, es decir, de lo que escucho decir a otros sino lo que escucharon en primera persona de la demandada y no en un bar (solo un testigo y que para eso es el dueño del mismo).

5º) Respecto de la afirmación de la sentencia de que la demandada no tiene cotizaciones para acceder a una pensión de jubilación, que se dedicó a la familia y crianza del hijo y, que, actualmente no está en condiciones de acceder al mercado laboral de un modo pleno por su edad y estado de salud y falta de cualificación profesional, ya hemos manifestado que, mediante las testificales propuestas, se hubiese acreditado con total rotundidad que la demandada ha trabajado y sigue trabajando en la actualidad asistiendo en diversas casas e, incluso, demostrar que después de declarar en la vista del juicio de divorcio en el 2019 que no se podía vestir sola, la vieron bailando toda la noche e, incluso, el testigo dueño del bar la vió con su novio lo que, a mayores, supone otros ingresos.

6º) Respecto de la afirmación de la sentencia de que el demandante tiene ingresos suficientes para el pago de la pensión acordada es cuanto menos sorprendente y huelga más comentarios habida cuenta de que, además de no argumentar esta afirmación (vid fundamento de derecho cuarto último párrafo), lo cierto es que, como se relató y se probó documentalmente en el hecho tercero de la demanda y en la documental 3 al 11 acompañada con la misma, de la nómina mensual, una vez descontados los gastos soportados, le restan tan solo 148,82 euros para su propia supervivencia. Por poder.... puede pagar la pensión compensatoria, pero a costa de que el actor quede sin comer y sin vestir, etc.

7º) Finalmente, respecto de la desestimación en la sentencia de la petición de uso del domicilio por el actor, la misma carece de la más mínima argumentación al respecto, refiriéndose únicamente al concepto general sobre la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Estela se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La sentencia recurrida señala que los efectos de las sentencias matrimoniales, por los que se ha de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, producen excepción de cosa juzgada material, salvo cuando concurriese el supuesto de hecho de una 'alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Y se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllos se formularen, estableciendo que a partir de la sentencia de 16 de septiembre de 2019, -doc. núm.2, acompañado junto a la demanda- podrá modificarse, si concurren circunstancias posteriores a esta sentencia y que supongan una alteración con carácter de sustancial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 100 del Código Civil.

La parte recurrente viene a reconocer al respecto que: 'Ciertamente, la mayoría de los gastos que soporta el actor, después de descontar la pensión, ya los tenía desde la firma del convenio regulador otorgado en el año 2.012 y siendo desestimada posteriormente la pretensión de modificación del mismo por la sentencia de 16 de septiembre de 2019 ........no parece de recibo volver sobre lo mismo'.

El recurrente muestra por tanto su conformidad: Los gastos anteriores a la precitada sentencia están juzgados y, solamente, los sobrevenidos a la sentencia de 19 de septiembre de 2019, debidamente probados, que supongan una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el Convenio de 2012, son los que habría que tomar en consideración.

No concurre, a juicio de esta defensa, ningún gasto posterior a la sentencia de 2019, debidamente probado, y menos todavía que suponga una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la fecha del Convenio Regulador del año 2012, puesto que se reducen - según manifiesta el propio recurrente- al préstamo para el arreglo de la dentadura de D. Fidel, que no es tal, y, una derrama, que se corresponde a su porcentaje en la titularidad de la vivienda de la C/. DIRECCION002 y que es conforme a lo pactado en el Convenio Regulador de 2012, cómo se expondrá a lo largo de este escrito de oposición.

-La acción planteada por la parte ahora apelante es una acción de modificación de medidas acordadas en sentencia de separación por alteración de circunstancias sustanciales y en este caso alegar un supuesto vicio de consentimiento - después de casi una década-, amparándose en los artículos 90 y 91 del Código Civil, entendemos que no es, procedimentalmente, correcto. En todo caso, el cauce adecuado podría ser el del juicio declarativo correspondiente.

-Teniendo en cuenta las circunstancias profesionales del actor, plenamente incorporado al mercado de trabajo; y atendiendo a las circunstancias de salud, y dedicación a la familia, por parte de Dª Estela, no cabe duda, como establece la resolución apelada, que Dª Estela era merecedora de una pensión compensatoria, y que como ha quedado demostrado en el anterior proceso de modificación (2019) y, en este mismo, no es suficiente para atender las necesidades más básicas de la vida precisando la ayuda de familiares para llegar a fin de mes.

- No hubo ninguna 'opresión sicológica' a la que se refiere la adversa. La razón de la ruptura matrimonial fue la relación sentimental de D. Fidel con Dª Carina- entonces, la mejor amiga de Dª Estela- con la que se fue a vivir juntos (no a casa de su hermano) y con la que convive en el piso NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001, de esta ciudad, tal y como ha reconocido D. Fidel en el interrogatorio formulado por esta representación procesal. No hay ningún contrato de alquiler de habitación con derecho a cocina.

- Los dos únicos gastos posteriores a la sentencia de 16 de septiembre de 2.019, señalados por la parte contraria, no suponen ninguna variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador de 2012, por lo siguiente:

- En cuanto al préstamo para el arreglo de la dentadura, (como se decía en la demanda), nada se ha demostrado sobre esta cuestión. Se rechaza que dicho préstamo esté vinculado al arreglo de la dentadura, de hecho, carecemos de cualquier tipo de dato que nos permita conocer el destino del préstamo, no se ha aportado factura de dentista por los trabajos realizados, ni ningún otro soporte documental que permita inferir la veracidad de lo alegado. En estas circunstancias dicho préstamo pudo ser aplicado a múltiples destinos tales como la realización de un viaje o cualquier otra actividad lúdica que nunca podría venir a justificar una modificación de medidas. Dada la facilidad probatoria que tenía la contraria sobre este extremo, la ausencia de toda justificación sobre el destino del meritado préstamo impide tomarlo en consideración a los efectos que pretende y así se ha entendido por la juzgadora a quo.

, - Tampoco lo justifica la derrama a la que se refiere el apelante de 10,50 euros mensuales que es conforme a lo pactado por los cónyuges en el convenio regulador de 2012.

-En cuanto a la nómina de D. Fidel, no solamente no han disminuido sus ingresos, sino que han aumentado, como está acreditado en las presentes actuaciones. La retribución anual bruta para el 2021 es de 19.476,45 euros, tal y como consta en autos con la información de sus haberes a través de la Oficina de Averiguación Patrimonial. Por lo tanto, notablemente superiores al 2.012. El demandante percibe dos pagas extraordinarias (julio y diciembre), a las que no se refiere el recurrente, aparte de la retribución mensual; y, a efectos del IRPF, puede reducir en la base imponible el importe de la pensión compensatoria que abona a Dª Estela, por lo que, a menor base imponible, menor cuota tributaria. Recuperando, también así, el demandante gran parte de las retenciones fiscales efectuadas en cada ejercicio fiscal.

-También se ha acreditado que Dª Estela no ha trabajado nunca, pues se ha dedicado a su familia, no tiene cotización alguna a la Seguridad Social. y tiene graves problemas de salud, como recoge la sentencia recurrida.

Sobre la documentación médica aportada por esta representación procesal, ningún reparo ha formulado al respecto la adversa, no ha sido objeto de ninguna objeción.

Si fuera cierto que mi mandante ha trabajado toda su vida, antes y después de la separación matrimonial, y que sigue trabajando, la parte actora tendría abundantísima prueba a su disposición para demostrarlo, sin tener que acudir a tres testigos de dudosa fiabilidad - testigos de referencias o de habladurías de café- como luego se dirá.

2º) No compartimos la afirmación de la recurrente al decir que la sentencia de 2019 no tendría efecto de cosa juzgada sobre el uso y disfrute de la vivienda, por lo siguiente:

- Es cierto que en la demanda del anterior proceso de modificación de medidas (Doc.Núm.7, de los acompañados junto al escrito de contestación a la demanda), como dice el apelante, 'nada ha sido pedido' sobre el uso y disfrute de la vivienda. Y ello es así, precisamente, porque no le era necesaria; el problema de la vivienda lo tenía solucionado. Vivía con su compañera sentimental en el domicilio constituido, con Dª Carina, en el piso NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001. Lo que interesó, eso sí, fue la división de la cosa común a través de una acción acumulada a la de modificación de medidas y Divorcio, que no fue admitida a trámite.

Sobre este particular ninguna circunstancia nueva se ha producido. D. Fidel continúa viviendo con Dª Carina en el mismo domicilio, según él mismo ha reconocido en el acto de la vista (minuto 11,15 de la grabación de la vista).

Esta defensa entiende, por el contrario, que la petición de uso y disfrute de la que fue vivienda familiar está ya juzgada por la sentencia de 2019 pues, como señalábamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, también alcanza la excepción de cosa juzgada a aquellas cuestiones que pudieron deducirse en la anterior demanda de modificación de medidas y no se dedujeron, según establece el art. 400 de la Ley Procesal Civil, salvo que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la firma del Convenio Regulador de 2012, a partir de 2019, que no se ha producido.

Es más. Lo acordado sobre esta cuestión en el Convenio Regulador debe ser respetado. Se pactó entre cónyuges el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de Dª Estela no habiendo hijos menores. El único hijo del matrimonio, Carlos Francisco, era mayor de edad, de 26 años, e independiente, económica y familiarmente, cuando se produjo la ruptura matrimonial. Este acuerdo por el que ambas partes han regulado, privada y libremente, las consecuencias patrimoniales de su separación, entre ellos la atribución del uso de la vivienda copropiedad de los dos, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues les obliga como ocurre con cualquier contrato, salvo, evidentemente, que concurra una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el Convenio Regulador de 2012, que no ha concurrido.

-Sobre la alegación de la existencia de un ' borrador,' manifiesta el recurrente que lo tenía la actora en su poder desde el año pasado, y, sin embargo, a pesar de ello, no lo presenta ni con la demanda, ni en la vista, incluso cuando S.Sª le preguntó ' ... y ese borrador dónde está'

En el escrito de apelación se manifiesta que no lo presentó en la vista por considerarlo extemporáneo. Lo era antes y lo es también ahora. Plantear extemporáneamente, según reiterada jurisprudencia, cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, salvo en caso de las excepciones previstas legalmente, ni debatidas en el proceso a quo, lleva como consecuencia que no pueden ser admitidas o la improcedencia de tomarlas en consideración, pues producirían absoluta indefensión a la parte adversa y violan el principio de preclusión procesal.

Y, por último, ningún cercenamiento se suscitó por parte de la juzgadora referente a las declaraciones que sobre el particular interesó la actora; más bien, lo contrario, porque se le permitió hacer las preguntas a las partes como consideró conveniente, como se puede apreciar en la grabación de la vista.

3º) Insiste el apelante en que han sido probados todos los gastos incluidos los posteriores a la sentencia de 16 de septiembre de 2019, tal afirmación carece de todo fundamento:

-Respecto al alquiler de una habitación con derecho a cocina: no es cierto tal alquiler; pero es que, además, no solamente se ha impugnado expresamente el documento núm.3, acompañado junto a la demanda, sino que también se refiere a un hecho anterior a la sentencia de 2019, juzgado, como reconoce la adversa en la alegación segunda.

-Respecto al préstamo: se rechaza - repetimos- que dicho préstamo esté vinculado al arreglo de la dentadura, de hecho, carecemos de cualquier tipo de dato que nos permita conocer el destino del préstamo. La ausencia de toda justificación sobre el destino del meritado préstamo impide tomarlo en consideración a los efectos que pretende y como tal se ha entendido en la sentencia.

- Respecto a los gastos de la propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION002: evidentemente, y tal y como se ha venido haciendo desde el momento de la separación, cada uno de los copropietarios deberá abonar el importe de gastos correspondiente a su porcentaje en la titularidad de la vivienda, según consta en el Convenio Regulador, incluido la derrama de 10,50 euros mensuales para la instalación del ascensor.

4º) La parte apelante solicita la práctica de la prueba testifical en segunda instancia para demostrar que Dª Estela ha trabajado toda su vida y que siempre estuvo limpiando casas y sigue en la actualidad limpiando casas. Recogiendo las expresiones contenidas a lo largo del recurso de apelación, se manifiesta literalmente que Dª Estela: ' no está ociosa, ni nunca lo estuvo', ' toda la vida ha trabajado limpiando en las casas y, aunque ahora tenga 63 años, al igual que el actor, no por eso ha dejado de trabajar, aunque lleve menos casas (Alegación Segunda apartado b) ).

'...la demandada ha trabajado y sigue trabajando en la actualidad asistiendo en diversas casas........' (Alegación Quinta).

'...que seguía trabajando en las casas después de su separación del actor (alegación sexta cuando se refiere al testigo D. Santos).

Nuestro Tribunal constitucional tiene declarado que la prueba denegada ha de ser decisiva en términos de defensa. Esta exigencia es doble: por una parte el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso- comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del solicitante.

No argumenta el recurrente que la prueba pueda ser relevante para resolver la controversia entre las partes se limita a decir que es vital a efectos de determinar los supuestos ingresos de Dª. Estela.

Pero, entendemos, -a efectos meramente dialécticos - que, conforme a la tesis planteada por el apelante, tampoco sería relevante, al sostener, con rotundidad, que Dª Estela siempre estuvo trabajando, - 'nunca estuvo ociosa', ' toda la vida ha trabajado limpiando casas', 'que trabajó siempre', 'que sigue trabajando desde la separación, aunque en la actualidad, porque tiene 63 años, trabaja en menos casas' ' que seguía trabajando en las casas después de su separación del actor', etc. - , porque si se practicara dicha prueba testifical, con el éxito pretendido por el apelante, se llegaría a demostrar, que la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la firma del convenio regulador habrían empeorado para Dª Estela y de forma ostensible, ( según la tesis del apelante, repito), puesto que trabaja incluso 'en menos casas'.

Así, según lo que propone la parte recurrente sobre esta cuestión, al no haber alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la ruptura matrimonial (empeoramiento incluso para Dª. Estela), no vemos la 'relevancia'que exige nuestros Tribunales de Justicia, los cuales vienen declarando, en síntesis, que la prueba denegada, más allá de su mera pertinencia o utilidad, debe de justificarse que resulta decisiva en términos de defensa. Y como queda expuesto, no se demostraría, en todo caso, según la versión mantenida por el apelante, una alteración sustancial de las circunstancias a partir de la sentencia de 16 de septiembre de 2019.

Pero, a mayor abundamiento, hemos de referirnos a la solvencia e idoneidad de los testigos que pretende traer la contraria para justificar su versión de los hechos, como elemento relevante para la cuestión de fondo que se está suscitando, elemento que sí fue tenido en cuenta en el acto de la vista por S. Sª para rechazarlos de plano. Cuando S.Sª le pregunta sobre los testigos 'quiénes son', el letrado proponente contesta:

-D. Santos, dueño del bar DIRECCION000 ... ' es dueño de una cafetería' 'Ha escuchado conversaciones que esta Señora trabaja....' .... 'se lo han dicho a él'. Entendiendo plenamente acertada la valoración que sobre la idoneidad de dicho testigo realizó la magistrada al manifestar que son habladurías de bar.

-Respecto a Dª. María Teresa. También alega el letrado:'Lo mismo'.En el recurso de reposición, fundamenta su admisión por su conocimiento de los hechos, según el letrado contrario, en una supuesta coincidencia con mi mandante en el edificio en donde acude a efectuar labores de limpieza, por lo visto cada una en una casa, y las conversaciones que con la misma ha mantenido, circunstancias todas ellas negadas de plano por Dª Estela pues según ha manifestado no conoce de nada ni ha mantenido nunca conversación alguna con Dª María Teresa. Es más, cabe preguntarse que si tal era el conocimiento de Dª María Teresa puesto a disposición de la contraparte, cómo es posible que no se haya citado a los propietarios o inquilinos del inmueble al que supuestamente acudía mi representada a realizar labores de limpieza, testifical mucho más relevante a los efectos pretendidos que la mera declaración de Dª María Teresa que no ha sido testigo en absoluto de los hechos, refiriendo únicamente conversaciones que por otro lado nunca han tenido lugar.

-Por último, y en relación a Dª Agueda, hemos de destacar, tal y como se hizo constar en la contestación a la demanda y ratificó Dª Estela en el acto de la vista, es su nuera, con la que mantiene una pésima relación a raíz de una breve convivencia de dos meses en el año 2018 -corroborado por el propio demandante en la vista-, y que acabó por la decisión de Dª Estela de que abandonaran la vivienda, ante las graves desavenencias que llegaron a empeorar considerablemente la salud de mi representada.

5º) En la presente litis, como en el anterior proceso de modificación de medidas, ha quedado demostrado que mi mandante no ha trabajado nunca y no tiene en consecuencia ninguna cotización a la Seguridad Social. Si fuese cierto lo que afirma el recurrente tendría a su alcance prueba, reiteramos, más que abundante, sin tener que acudir a unos testigos sobre cuya solvencia e idoneidad ya me he referido anteriormente.

Por último, el resto de las afirmaciones vertidas en esta alegación, son extemporáneas y falsas.

6º) Reiterar, con brevedad, que los gastos anteriores a la sentencia de 2.019 no pueden ser tenidos en cuenta puesto que ya están juzgados, como reconoce el propio apelante en la alegación segunda de su escrito; además, no están probados, y, por último, la derrama de 10,50 euros mensuales para la instalación del ascensor se ajusta a lo pactado en Convenio Regulador de 2012.

Los ingresos de la actora demostrados en el proceso a quo como también se declaró en el anterior proceso de modificación de medidas (2019), y como lo ha entendido ahora igualmente S.Sª, son suficientes dado que no ha habido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el Convenio Regulador de fecha 2012, siendo su retribución de 19.476 euros, para el año 2021, pudiendo descontar, a efectos del IRPF, de la base imponible lo que abona a mi mandante y recuperar las retenciones que se le pudieran efectuar.

7º) Como ha quedado expuesto reiteradamente por esta representación procesal, la acción planteada por el demandante es la modificación de la pensión compensatoria y de la atribución del uso de la vivienda con fundamento en los artículos 90 y 91 del Código Civil, por alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2012, cuando se firmó el Convenio regulador. El término de comparación es la situación de los cónyuges al tiempo de la ruptura matrimonial (año 2012) con lo ocurrido después de dictarse la sentencia de 16 de septiembre de 2019, puesto que los hechos ocurridos o los gastos producidos desde el año 2012 hasta septiembre de 2019 están juzgados como reconoce el apelante en su alegación segunda.

Así pues, la sentencia al no apreciar ninguna circunstancia alguna sobrevenida a la sentencia de 16 de septiembre de 2019, con carácter sustancial, desestima la demanda también en cuanto a este extremo.

Es preciso destacar que el artículo 96 CC es aplicable en defecto de acuerdo de los cónyuges, por tanto, es circunstancia que no se puede perder de vista en el presente caso que la atribución del uso de la vivienda familiar a mi mandante se realizó en convenio regulador y por tiempo indefinido, siendo ésta la voluntad convenida de ambas partes. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar no está relacionado con la minoría de edad de los hijos, pues en el presente caso, Carlos Francisco, único hijo habido en el matrimonio, era mayor de edad (26 años) y completamente independizado.

Convenida por ambas partes la atribución del uso de la vivienda a mi mandante, dicho acuerdo no puede quedar al albur de que una de las partes se decante ahora por lo contrario, sino que habrá que atender a las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del acuerdo y su eventual variación. En este punto debemos reiterarnos en la afirmación de que tal modificación de circunstancias no ha operado en forma alguna. La situación de mi representada es notablemente más precaria que la del demandante y si su interés fue considerado más necesitado de protección en su momento, hasta el punto de acordarse el uso y disfrute del domicilio familiar a su favor con carácter indefinido por acuerdo de ambos cónyuges, tan solo una eventual modificación de circunstancias que demuestre que el interés más necesitado de protección al momento actual es el del demandante podría justificar el cambio y dicha modificación no se ha acreditado en forma alguna.

SEGUNDO. -I.-Como ya hemos dicho reiteradamente (así, nuestras Sentencias de 14 enero 2005, 21 noviembre 2006, 6 noviembre 2007, 10 enero 2008, 26 de marzo de 2009, 11 noviembre 2010, 24 de junio de 2011, 18 de febrero de 2014, 19 de noviembre de 2015, 4 de febrero de 2016, 16 de noviembre de 2017, 21 junio 2018 y 9 de enero de 2020), la obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o el divorcio, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o divorcio. Por ello, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción, y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas, celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán eficacia para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin considerar su futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Puesto que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, y su extinción a la concurrencia de las causas que contempla el artículo 101 del mismo Código. Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como objeto determinar si, como alega el actor apelante, ha cesado la causa que motivó el establecimiento de la pensión, extinguiéndose el correspondiente derecho, al haber desaparecido la situación de desequilibrio patrimonial que determinó su concesión, tal y como previene el art. 101, párrafo primero, del CC.

Y, en caso de desestimarse la petición de extinción de la pensión compensatoria, también deberá examinarse, como petición subsidiaria de la demanda y del recurso de apelación, si procede la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a 50 euros mensuales.

II.-Y este tribunal considera que resultaba procedente, tal y como se ha decidido por la juzgadora de instancia, desestimar la petición de la demandante tanto de acordar la extinción de la pensión compensatoria, como de reducir su cuantía, todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en relación con la pensión compensatoria, los únicos datos que pueden tenerse en cuenta como novedosos a la hora de determinar si se ha producido o no una variación sustancial de las circunstancias que puedan justificar la extinción de la pensión compensatoria o la reducción de su cuantía, son las que se hayan producido con posterioridad a la fecha de la sentencia de divorcio de fecha 16 de septiembre de 2019, y no de la sentencia de separación de mutuo acuerdo el 16 de marzo de 2012, que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, por cuanto en la sentencia de divorcio no se admitió la extinción de la pensión compensatoria al no haberse probado que concurrieran causas para la modificación de las medidas y por no existir cambio de circunstancias desde la sentencia de separación.

En segundo lugar, carece de la mínima explicación que, en la actualidad, a la fecha de la presentación de la demanda que dio lugar al presente procedimiento, año 2021, se pretenda cuestionar la validez del convenio regulador firmado por ambos cónyuges, aprobado por sentencia de separación de 16 de marzo de 2012. Así se dice en el escrito de recurso de apelación que 'sólo ante la insostenible presión psicológica de querer salir de la convivencia, se firma algo tan esperpéntico y aun sabiendo que se iba para casa de su hermano, que no le cobraría alquiler, las iba a pasar canutas para llegar a fin de mes. Así pues, no se trata únicamente de que las circunstancias cambiaran, como así también ocurrió y veremos a continuación, sin que semejante presión psicológica, a la que el juzgador no debe permanecer impasible, hace nulo ese convenio por falta de libertad, estando viciado su consentimiento.'

Si el demandante, ahora apelante, consideraba que el convenio regulador, que había firmado en el año 2012, era nulo por ausencia de consentimiento, tenía que haber ejercitado las acciones correspondientes por el cauce procesal oportuno, y no venir ahora a cuestionar en documento, cuya validez y eficacia no había cuestionado antes.

En tercer lugar, no existe prueba alguna de que el demandante, en la fecha de presentación de la demanda, que dio origen al presente procedimiento, 5 de febrero de 2021, perciba menos ingresos que en la fecha de la sentencia de divorcio, septiembre de 2019.

En cuarto lugar, son gastos que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de determinar si se ha producido o no una variación sustancial de las circunstancias, ya no sólo por cuanto existían ya en la fecha de la sentencia de divorcio, sino también por cuanto incluso ya se originaban en la fecha de la sentencia de separación de mutuo acuerdo. Así, el alquiler de habitación con derecho a cocina, -en todo caso gasto no probado- póliza de decesos, cuotas de comunidad, seguro del vehículo e impuesto de rodaje.

En quinto lugar, los únicos gastos que podrían tenerse en cuenta para tratar de justificar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, que podrían justificar la extinción o la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, son un préstamo personal por importe de 6165 euros, el 31 de octubre de 2019, con una cuota de 142,65 euros, con vencimiento el 30 de octubre de 2024, y la derrama relativa a poner el ascensor a cuota cero, por el que tuvo que abonar 500 euros, 50 euros durante 10 meses.

Y estos gastos no pueden justificar ni la extinción ni la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, por cuanto, por una parte, el gasto originado por el préstamo personal obedece a una decisión libre y voluntaria del obligado al pago de la pensión. Si se compartiera el razonamiento del demandante apelante nos encontraríamos con que seria suficiente con que el obligado al pago de la pensión solicitara un préstamo en cantidad importante para verse liberado de su obligación, lo que no puede admitirse.

Por otra parte, el abono de 10 cuotas de 50 euros no supone una cantidad importante que pueda liberar el demandante de su obligación de pagar la pensión compensatoria.

Por último, y además de que las declaraciones testificales practicadas en la vista del presente recurso de apelación no fueron concluyentes, puesto que lo único que acreditaron es que la demandada realizaba algún tipo de trabajo doméstico en alguna casa, pero sin poder precisar ni el número de horas ni el número de casas, ni ninguna otra circunstancia concreta, en todo caso, dicho hecho de que la demandada trabaje como empleada del hogar no supone ninguna modificación de las circunstancias existentes que se haya producido con posterioridad a la sentencia de divorcio de 2019, puesto que el propio demandante, tanto en el escrito de demanda como en el de recurso de apelación manifiesta que Doña Estela toda la vida ha trabajado limpiando en las casas, llegando incluso a reconocer que en la actualidad 'lleva menos casas'.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria.

TERCERO.-En relación con la atribución de la vivienda familiar, al no haberse solicitado en la demanda de divorcio, lo que se solicita ahora en el presente procedimiento, que se conceda el uso de la misma a D. Fidel, la situación que ha de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias, es la que se ha producido después de la sentencia de divorcio en el año 2019, y no lo que ha sucedido después de la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 2012.

Y tal y como hemos razonado en el fundamento jurídico tercero, desde la sentencia de divorcio no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, por lo que tampoco resulta procedente la estimación del recurso de apelación en relación con la atribución de la vivienda familiar.

CUARTO. -Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en los autos núm. 202/2021, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.