Sentencia CIVIL Nº 160/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1209/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001209/2021

NIG: 3502641120190005170

Resolución:Sentencia 000160/2022

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000053/2019-00

Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de DIRECCION000

Apelado: Vanesa; Abogado: FRANCISCA MARIA MATIAS TORRES; Procurador: SANDRA CARDENES HORMIGA

Apelante: Jorge; Abogado: PEDRO SANCHEZ VEGA; Procurador: LORENZO OLARTE LECUONA

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de MARZO del 2.022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número número 2 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer) de fecha 30 de SEPTIEMBRE del 2.020en el procedimiento de divorcio contencioso número 53-2019 seguidoen esta alzada, a instancia del apelante D. Jorge representado por el Procurador de los Tribunales D. LORENZO OLARTE LECUONAy defendidopor el letrado D. PEDRO SÁNCHEZ VEGA, contra la apelada Dñ. Vanesa representada por la Procuradora de los Tribunales Dñ. SANDRA CÁRDENES HORMIGA y defendido por la letrada Dñ. FRANCISCA MATIAS TORRES. Ha sido parte del recursoel Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada de 30 de SEPTIEMBRE del 2.020 (folio 243), dice :

' .1) Estimo íntegramente la demanda formulada por DOÑA Vanesa contra DON Jorge, por lo declaro la disolución del matrimonio canónico celebrado entre las partes el 20 de mayo de 1995, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2)Se atribuye a la actora y al hijo mayor de edad que convive con ella el uso y disfrute del domicilio familiar.

3)Se fija una pensión de alimentos de 800 euros a favor de los hijos comunes mayores de edad, pagadera por el demandado dentro de los primeros cinco días de cada mes y actualizable anualmente conforme a la variación del IPC en Canarias, así como la mitad de los gastos extraordinarios de aquéllos, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social (por ejemplo: prótesis, ortodoncias, etc.).

4)No procede ningún pronunciamiento en materia de costas procesales..'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el Rollo 1209-2021 se admitió prueba. Así en Auto de 10 de ENERO del 2022, informe de vida laboral de uno de los hijos ( Coral.)

Seguidamente y habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia tras darle la tramitación oportuna, se señaló para su estudio, votación y fallo en Providencia de 17 de FEBRERO del 2022, parael día 9 de MARZO del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, habiéndose observado las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- LA SENTENCIA de INSTANCIA. EL RECURSO de APELACIÓN. EL OBJETO de APELACIÓN.

1.1.En la sentencia de instancia de 30 de SEPTIEMBRE del 2020 ( folio 243), se acordó lo siguiente.

La jueza a quo acordó que el divorcio entre Dñ. Enriqueta y D. Jorge.

La jueza a quo acordó atribuir el que había sido domicilio familiar, a Dñ. Enriqueta, y al hijo - mayor de edad- que convive con esta D. Luis Francisco.( 5.8.2000, folio 18).

La jueza a quo valoró que el hijo Luis Francisco.( 5.8.2000, folio 18), aun siendo mayor de edad y estudiante convivía con la madre. Que Dñ. Enriqueta abona el préstamo hipotecario que grava la hipoteca de la vivienda familiar, siendo éstos el interés mas necesitado de protección. Que por otro lado el D. Jorge disponía de una pensión de 1567,76 € (1.757,97 € brutos), que le permitía arrendar una vivienda para sí.

La jueza a quo también acordó fijar una pensión de alimentos a favor de los dos hijos. Esos son Dñ. Coral.( NUM001.1996, folio 17) y D. Luis Francisco.( NUM002.2000, folio 18). Que la jueza fijó una pensión de 800 euros. Que el hijo mayor se encuentra estudiando diseño gráfico y vive con la madre. La hija estudia relaciones laborales en Tenerife. Que no consta que ninguno de éstos perciba ingresos. Que D. Jorge percibe una pensión de 1567,76 € ( 1.757,97 € brutos; fijando la pensión de acuerdo con lo pretendido en la demanda.

1.2. El recurrente D. Jorge solicita la revocación de la sentencia.

La parte solicita la revocación en el siguiente sentido ( folio 254):

' . de la que se solicita la revocación de la sentencia dictada en lo relativo a la contribución del padre, interesando se dicte resolución en el sentido siguiente:

1º.-Que se atribuya a Don Jorge el uso y disfrute del domicilio familiar, por ser el más necesitado de protección.

2º.-Que subsidiariamente, para el caso en el que sea a la progenitora, Doña Coral, a quien se atribuya el uso del domicilio familiar, que se establezca a favor del hijo Luis Francisco , mayor de edad, pero dependiente económicamente, la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES ( 100 €), en concepto de pensión de alimentos..'

El recurrente alega lo siguiente en su recurso (folio 250):

1º.- Respecto de la atribución del uso del domicilio familiar, la parte recurrente sostiene que Dñ. Coral no está necesitada de protección. Que ostente el cargo de alcaldesa de DIRECCION001, que cobre un sueldo. Que los ingresos de los dos progenitores son similares. Que la sentencia nada dice de la situación económica de Dñ. Coral.

2º.-Que tampoco se valora que la hija mayor de edad es independiente económicamente. Que terminó sus estudios, vive con su pareja sentimental y está activa laboralmente.

3º.-Que D. Jorge tiene que abonar los siguientes gastos. Un alquiler por 400,00 €, un préstamo en Bankia de 210 euros, otro en Santander por 100 euros. Lo que le quedaría para el son unos 857,76 €( 1567,67 €- 710,00 €). Con esta cantidad tendría que abonar la pensión de 800,00 euros.

4º.-Que no se cumple le criterio de proporcionalidad entre los ingresos y necesidades de quien debe prestarlos. Que no puede establecerse una cuantía en la cantidad en la que se ha establecido.

1.3.La parte apelada Dñ. Vanesa, se opuso al recurso de apelación, alegando los siguientes motivos ( folios 264,277):

1º.- Sobre el domicilio familiar, entiende el recurrente que el interés mas necesitado es el de la unidad familiar, integrada por la demandante y los hijos comunes.

Que los hijos mayores son estudiantes y dependientes económicamente. Que la hija mayor trabaja esporádicamente y gana como limpiadora unos 467,09 euros, que en la actualidad hace un Master. Que el hijo estudia en la escuela de Arte y Superior de diseño.

Que la hipoteca de la vivienda la abona en exclusiva Dñ. Enriqueta.

2º.- Que Dñ. Enriqueta y en relación a sus ingresos, sostiene que abona de forma exclusiva los siguientes gastos de la hija. Por una parte la renta mensual de la vivienda en la que vive de 475 €/ mes. Los gastos de manutención. Que del hijo Luis Francisco abona los gastos de transporte (28 €), material didáctico, la actividad deportiva, los gastos de permiso de circulación, etc.

3º.- Que además debe abonarse los gastos del préstamo hipotecario, dos préstamos - uno en BANKIA otro en COFIDIS- y otro en la financiera del CORTE INGLÉS.

4º.- Sobre la excesiva cuantía de la pensión de 800 euros, la parte sostiene que hasta ahora no se ha abonado ninguna cantidad.

Que de los ingresos de Dñ. Enriqueta, unos 2.458,00 € abona por gastos familiares nos 2.044,00 €, en cambio el demandado no ha abonado ninguna cantidad.

Que el demandad no ha aportado ningún recibo del pago de alquiler.

1.4.El MINISTERIO FISCAL solicitó que no se le tuviese por parte, la no haber hijos menores ( folio 277).

SEGUNDO.- RESOLUCIÓN de RECURSO. ATRIBUCIÓN del DOMICILIO FAMILIAR.

2.1.La jueza a quo valoró que el hijo Luis Francisco.( 5.8.2000, folio 18), aun siendo mayor de edad y estudiante convivía con la madre. Que Dñ. Enriqueta abona el préstamo hipotecario que grava la hipoteca de la vivienda familiar, siendo éstos el interés mas necesitado de protección. Que por otro lado el D. Jorge disponía de una pensión de 1567,76 € (1.757,97 € brutos), que le permitía arrendar una vivienda para sí.

2.2. No podemos estar de acuerdo con esta interpretación que hace la jueza a quo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta sala es clara a la hora de atribuir el domicilio familiar cuando hay mayores de edad ( artículo 96 del CC). Cuando los hijos son menores de edad, se atribuye el domicilio a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando son mayores de edad, no cabe atribuir la vivienda a éstos; la necesidad de habitación entrará dentro del derecho de alimentos del artículo 142 del código civil.

Siendo los hijos mayores de edad cabe la atribución del uso del domicilio al cónyuge cuyo interés fuese el mas necesitado de protección.

Así podemos citar la SAP de LAS PALMAS, secc. 3ª de 18 de FEBRERO del 2021 ( St. Núm.90/2021; Rec. 734/2020; ES:APGC:2021:274), que dice sobre la atribución de la vivienda del artículo 96 del Código Civil:

' . Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el uso del domicilio familiar en el procedimiento de divorcio cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Entonces, aun cuando pueda subsistir el derecho de alimentos de los hijos con arreglo al art. 142 y ss. del CC , ha cesado el deber de vela que es contenido de la patria potestad del art. 154 y ss., por lo que el derecho de alimentos, si subsiste, no tiene por qué satisfacerse ya mediante la prolongación del uso del domicilio familiar, sino que caben otros modos de atender esa deuda de alimentos bien en metálico -a través de una pensión de alimentos o el incremento de la preexistente, si ello se demanda-, bien 'in natura' cediendo el uso de otra vivienda que sirva de habitación adecuada a los hijos mayores, etc., como señala el art. 149 del CC.

Ello no significa que automáticamente la mayoría de edad de los hijos conduzca inexorablemente al fin del derecho de uso del domicilio familiar, pues extinguido el uso instrumental a la custodia de los hijos del art. 96-1 CC , puede prolongarse el uso, ahora de forma meramente temporal, si se considera que el interés necesitado de protección del progenitor ex custodio permite dicho uso en aplicación del art. 96-3 CC . Es decir, se puede conjugar la satisfacción del derecho de alimentos de los hijos mayores que aún convivan con un progenitor con el derecho de éste a continuar temporalmente en el domicilio por su interés necesitado de protección. Así lo exponen en las SSTS 897/2011, de 14 abril 2011, rec. nº 701/2007 ; 451/2011, de 21 de junio, rec. nº 1766/2008 ; 622/2013, de 17 de octubre 2013, rec. nº 3144/2012 ; 301/2014, de 29 de mayo 2014, rec. nº 3153/2014 ; 297/2014, de 2 de junio, rec. nº 3291/2012 ; y 660/2014, de 28 de noviembre, rec. nº 1657/2013 ].

Es evidente que el genérico mandato constitucional de protección de los hijos no se proyecta sobre los mayores de edad, respecto de los cuales no juega el art. 96.I CC , sino que la protección de su necesidad de habitación debe discurrir por un cauce distinto, esto es, el de la obligación de alimentos entre parientes, regulada en los arts. 142 y ss. CC , de donde se deducen una serie de consecuencias. Como dice el TS: 'el derecho de alimentos de hijos mayores de edad admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'; por lo tanto, 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella'; y concluye: 'En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir'.

La STS 390/2017, de 20 de junio, rec. nº 2345/2016 , expone por su parte que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ', y precisa que 'ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre'. Así pues, concluye: 'Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido'..'

Por consiguiente, siendo los hijos mayores de edad, sólo cabe atribuir el domicilio a uno de los cónyuges, siempre que sea en el que concurra el interés más necesitado de protección.

No podemos estimar que este criterio, hubiese cambiado tras la reforma del artículo 96 del código civil, por la Ley 8/2021, de 2 de JUNIO, en la que se reformó la legislación civil y procesal, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ( BOE 3 de JUNIO del 2021; vigente a partir del 3 de SEPTIEMBRE 2021). La actual regulación, de forma expresa dice en el artículo 96.1 del CC que se atribuye el domicilio familiar a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden. La actual redacción añade además: ' ., hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.' . Y el segundo párrafo del artículo 96 dice : ' . Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título IV de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.'. También96.2 del código dice también: ' . No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular., atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'

Vemos pues, que la reforma no ha hecho otra cosa que positivizar, la doctrina expuesta.

2.3.Por consiguiente para atribuir del que fue domicilio familiar, debemos de tener en cuenta cuál de los dos cónyuges es el mas necesitado de protección. Además esta atribución deberá ser temporal.

Consta en autos - extremo no discutido- que el domicilio familiar es el sito en la CALLE000, número NUM000 en DIRECCION001. Según certificado catastral - folio 217- es es titularidad al 50% de D. Jorge y otro 50% de Dñ. Vanesa. Por otro lado no consta en el certificado de matrimonio - folio 16- que éstos hubiesen otorgado antes o durante el matrimonio capitulaciones. Parece pues que el régimen podría ser el de gananciales ( artículo 1316 del código civil).

No se discute que la vivienda está gravada con un crédito hipotecario ( folio 96 y siguientes). El principal que se debía a fecha de JULIO del 2019, sería de 67.959,90 € de principal. La cuota mensual sería de unos 434,05 euros.

2.4. En el caso de autos no es fácil determinar cuál de los dos intereses, puede ser el mas necesitado de protección. Los dos cónyuges tienen rentas suficientes para poder acceder a una vivienda de alquiler.

Sobre los ingresos de éstos consta lo siguiente. Por una parte D. Jorge en la actualidad cuenta con una prestación por incapacidad total ( folio 224). La prestación que recibe asciende a 1.757,97 euros brutas anuales en 14 pagas. Esto hace un total anual de 24.611,58 €. El importe neto - tras retención IRPF - asciende a 1.567,76 €, mensuales.

Por otro lado Dñ. Vanesa a tiempo de la demanda, cobraba una prestación por concejal del MI Ayuntamiento de DIRECCION001. Así el importe bruto a recibir ascendía a 2.054,28 €, y el importe neto - tras retenciones, seguros - se quedaba en 1.607,96 €. Constaba que la dedicación era exclusiva.

Ya en medidas cautelares y en la vista del juicio, quedó constancia que las retribuciones de Dñ. Vanesa habían mejorado. En la actualidad es alcaldesa del Ayuntamiento de DIRECCION001. En la vista de 9 de JULIO del 2.020, al interrogarle el letrado del demandante, sobre este punto ( 00.06.10, aprox.) admitió que su paga mensual ascendía - después de retenciones- a 2.407,00 euros, en 14 pagas.

Nos encontramos que las situación económica de las dos partes son muy similares, sin que podamos apreciar, que exista un interés más necesitado de protección que otro. Ahora bien para evitar futuros conflictos que podría darse sobre el uso de la vienda, sobre a quién le corresponde hasta la liquidación del régimen económico. Teniendo encuenta que Dñ. Vanesa, deberá de de buscar un nuevo domicilio, entendemos que procede mantener a ésta en el domicilio durante 1 año desde la fecha de esta resolución. Tiempo que entendemos que es suficiente para liquidar el régimen económico y para que Dñ. Vanesa pueda encontrar otro domicilio.

CUARTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. ALIMENTOS HIJOS MAYORES de EDAD.

4.1.La jueza a quo también acordó fijar una pensión de alimentos a favor de los dos hijos. Esos son Dñ. Coral.( NUM001.1996, folio 17) y D. Luis Francisco.( NUM002.2000, folio 18). Que la jueza fijó una pensión de 800 euros. Que el hijo mayor se encuentra estudiando diseño gráfico y vive con la madre. La hija estudia relaciones laborales en Tenerife. Que no consta que ninguno de éstos perciba ingresos. Que D. Jorge percibe una pensión de 1567,76 € ( 1.757,97 € brutos); fijando la pensión de acuerdo con lo pretendido en la demanda.

El recurrente impugnó este pronunciamiento, de forma subsidiaria, sólo si se atribuia a Dñ. Enriqueta el uso del domicilio familiar. Entendemos que al atribuirse el uso del domicilio, durante un año - por los motivos expuestos en el fundmanto anterior- procede estudiar este segundo motivo de impugnación.

El recurrente sostiene quelo gastos de D. Jorge: elalquiler de la vivienda por 400,00 €, un préstamo en Bankia de 210 euros, otro en Santander por 100 euros. Lo que le quedaría para el son unos 857,76 € (1567,67 €- 710,00 €). Con esta cantidad tendría que abonar la pensión de 800,00 euros.

Que no se valoró que la Dñ. Enriqueta ganaba la cantidad de 2.400,00 euros. Que la hija mayor era independiente económicamente y que ya había accedido al mercado laboral.

Que no se cumple le criterio de proporcionalidad entre los ingresos y necesidades de quien debe prestarlos. Que no puede establecerse una cuantía en la cantidad en la que se ha establecido.

La parte oponente alega. Que los hijos mayores son estudiantes y dependientes económicamente. Que la hija mayor trabaja esporádicamente y gana como limpiadora unos 467,09 euros, que en la actualidad hace un Master. Que el hijo estudia en la escuela de Arte y Superior de diseño.

4.2.El fundamento legal de las pensiones de alimentos de hijos mayores debemos encontrarla en los artículos 93.2 y 142 del código civil. El primer precepto citado dice que ' . si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil.'. Son presupuestos de su petición que el hijo mayor de edad conviva con alguno de los cónyuges, y no concurran los presupuestos de necesidad.

Así la SAP de la AP de Las PALMAS, secc. 3ª de 16 de JULIO del 2015 ( St. Núm, 406-2015; Rec. Núm., 217-2015; LA LEY 220935/2015; ECLI:ES:APGC:2015:2358)( el subrayado es siempre nuestro), cuando dice:

' . los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142 ss del Código Civil.', también la SAP de la misma sección de 22 de MAYO del 2.017( St. Núm. 302-2017; Rec. Núm. 41-2017; LA LEY 78055/2017; ECLI:ES:APGC:2017:912), que dice: ' . Pero ese derecho, en el proceso de divorcio, se subordina por supuesto, además de al requisito específico de que se mantenga la convivencia con uno de los progenitores, a que no se den los requisitos de extinción del art. 142 'in finequot ; y art. 152 del C.C ., bien por derivar la falta de conclusión de la formación de causa imputable al hijo, bien de su falta de aplicación al trabajo o su mala conducta..'.

4.3. En cuanto a los presupuestos para su fijación debemos de tener en cuenta que su fundamento se encuentra en el deber de solidaridad entre parientes; habrá que estar a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del código civil. Estos alimentos no tienes su fundamento en los deberes paternos filiales de los artículos y 154 del código civil. Así la SAP de 22 de MAYO del 2017 de la AP de LAS PALMAS - ya citada en el fundamento anterior- dice: ' . Este derecho tiene su fundamento ya no en la extinguida patria potestad y en el intenso deber de vela integral que dimana del art. 154 del C.C . sino en el más limitado deber de solidaridad entre parientes cuando sufren necesidad y el progenitor tiene capacidad para satisfacer tales alimentos, art. 142 y ss..'

Y la SAP de 16 de JULIO del 2015 ya citada en el epígrafe anterior , también dice: ' . el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad -dado que en este caso la obligación derivada de la patria potestad ya no se mantiene- se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' ( art.143 C.C ) que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y, de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación..'

4.4. En el caso de autos debemos de distinguir entre los dos hijos, que ya son mayores de edad.

Respecto de la mayor Coral. (nacida del NUM001 de 1996( folio 17)), en la actualidad contaría con 25 años para 26. La parte recurrente sostiene que no cabe fijar pensión alguna, porque es independiente laboralmente y económicamente.

Entendemos que no le falta razón a la parte recurrente, por lo siguiente que pasamos a exponer.

La jueza a quo sólo valora en su sentencia, que Dñ. Enriqueta estudia relaciones laborales por acuerdo entre sus progenitores. Pero en cambio deja de razonar, determinados aspectos.

Por una parte se puso Auto de Medidas Cautelares el 21 de ENERO del 2020, en este procedimiento y en la pieza 53-2019-01. En la misma se fijó una pensión de alimentos exclusivamente para el hermano Luis Francisco. ( nacido el NUM002 del 2.000( folio 18)), en la cantidad de 250 €. Por tanto lo que cabría preguntarse que ha pasado entre las medidas cautelares y la sentencia. Porqué en medida cautelares no se fijó una pensión de alimentos a favor de Dñ. Enriqueta y si en cambio en sentencia. ¿ Dónde está la diferencia?.

Por otro lado Dñ. Enriqueta tiene en la actualidad 25 años para 26, y todavía se encuentra estudiando. Se encuentra estudiando en la Laguna Relaciones Laborales. A tiempo de la interposición de la demanda estaba matriculada en el GRADO de RELACIONES LABORALES, ver matrícula al folio 21, por un importe para el año 2018-2019 de 813,12 €. En la vista seguía matriculada en el mismo grado - folios 238 y 239. En el recurso se dice que está en el MASTER.

Por otro lado Dñ. Enriqueta se encuentra incorporada al mercado laboral. Así junto con la demanda se acompañó informe de la vida laboral. A fecha de la demanda - JULIO del 2019 - había trabajado al menos 4 meses y 6 días. Consta dada de alta en la empresa de limpieza DIRECCION002.. Además se aportó el contrato laboral folio 29 vuelto, con la categoría de limpiadora, en el aeropuerto de Tenerife-Norte a tiempo parcial, con 16 horas a la semana. No nos consta nómina alguna, pero según la demandante cobraría unos 467,09 €.

En la vista celebrada el 9 de JULIO del 2020, consta una nueva hoja de la vida laboral. Al folio 234, consta trabajadas al menos 1 años y 23 días. Consta trabajo en la misma empresa, así como algunas prestaciones por desempleo.

En esa alzada se acordó - a petición de recurrente- un nuevo histórico de la vida laboral. A fecha de 10 de ENERO del 2022, constaba que Dñ. Enriqueta llevaba trabajados 2 años y 25 días. También constaba dada de alta (desde el 1 de ENERO del 2020), en la empresa DIRECCION003.

Por otro lado en la vista se interrogó a Dñ. Vanesa ( 00.06.10), cuando se le preguntó si su hija vivía en Tenerife con el novio, contestó que vivía con su compañero de alquiler, sin negar la relación entre éstos. Si leemos los contratos de alquiler, vemos que el de la demanda - de 1 de JULIO del 2019- aparecen como arrendatarios Dñ. Coral. y D. Florentino.. En la vista se aporta un nuevo contrato de arrendamiento - de 22 de FEBRERO del 2020, folio 229- en la que aparecen como arrendatarios Dñ. Coral. y D. Florentino.. Parece que Dñ. Enriqueta tiene una relación de pareja con D. Florentino.

Por último indicar que la parte demandante no ha presentado ninguna nómina de Dñ. Enriqueta. Solo alega que en la empresa de limpieza ganaba 467,09 €, pero no presenta nómina alguna. Además la nómina era por tiempo parcial, solo por 16 horas.

Consecuentemente cabe estimar el recurso interpuesto en este punto. Entendemos que Dñ. Coral., tiene edad suficiente para haber terminado su proceso de formación - tiene 25 años para 26. Por otro lado se encuentra incorporada en el mercado laboral, puede verse como en la hoja laboral - según ha ido transcurriendo el procedimiento - la vida laboral se ha ido incrementando. Por último para conocer si sus ingreso son suficientes o no, es un extremo que sólo cabe valorar presentando las nóminas de la interesada. Y por últimos hay indicios para pensar, que Dñ. Enriqueta ha comenzado una vida independiente de su familia, ya que parece que tiene una relación de pareja con Florentino.

4.5. En cambio si caber fijar la pensión de alimentos a favor de D. Luis Francisco.( 5.8.2000, folio 18), actualmente de 21 años para 22.

Para determinar este quantum, habrá que estar a lo dispuesto en los artículos 146 del código civil, a las necesidades del mayor - subsistencia y formación- y los recursos frente a quien se le reclama, en esta caso la madre.

Sus necesidades se cuantificaron en el Auto de medidas cautelares de 21 de ENERO del 2020. En el fundamento segundo último párrafo se estimó que sus gastos mensuales oscilarían entre los 200-300 euros. En el acto de la vista se le preguntó a Dñ. Vanesa quien admitió que los mismos seguían en esta cantidad (00.08.36)

Por otro lado y en relación a los recursos de quien debe prestarlo, debemos de tener en cuenta que son dos los obligados, los padres artículo 144 del código civil. Que siendo dos, el repartimiento se hará de acuerdo con el caudal respectivo de cada uno de éstos, de acuerdo con el artículo 145 del código civil.

No estamos de acuerdo, con que solo los abone D. Jorge porque tiene una prestación por incapacidad, también deberá abonarlos Dñ. Enriqueta. Por consiguiente entendemos que la pensión a cargo de D. Jorge deberá de ser de 200,00 €, teniendo en cuenta unos gastos reconocidos de 300,00 €.

QUINTO.- COSTAS.

En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al estimar parcialmente el recurso, no cabe la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procuradorde los Tribunales D. LORENZO OLARTE LECUONAen nombre y representación de D. Jorge contra la sentencia de divorciofecha 30 de SEPTIEMBRE del 2020 , dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 (Violencia sobre la Mujer) de DIRECCION000,en el procedimiento de divorcio contencioso número 53-2019, REVOCANDO aquella sentencia en los pronunciamientos 2 y 3 que se sustituyen por los siguientes:

2) Se atribuye el que ha sido el domicilio familiar a Dñ. Vanesa, hasta que hubiese transcurrido un año desde esta sentencia.

3) Se fija una pensión de alimentos de DOSCIENTOS euros ( 200,00 €) a favor del higo D. Luis Francisco.( 5.8.2000, folio 18), y a cargo de D. Jorge, pagadera dentro de los CINCO primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a la variación del IPC Canarias, así como la mitad de los gastos extraordinarios de aquéllos, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ( por ejemplo: prótesis, ortodoncias, etc.).

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

NO hay condena al pago de las costas procesales en esta alzada.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.