Sentencia Civil Nº 160, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 453 de 16 de Mayo de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00160/2000

Rollo: MENOR CUANTIA 453 /1998

SENTENCIA N° 160/2000

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANTONIO-J. GUTIERREZ R.-MOLDES

CÉSAR AUGUSTO PÉREZ QUINTELA

FRANCISCO-JAVIER VALDES GARRIDO

En PONTEVEDRA, a dieciseis de Mayo de dos mil.

      Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en    los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía,  seguidos ante el Juzgado de la Instancia de A Estrada,  con el numero 0305/97, (Rollo de Sala numero 453/98),    sobre impugnación de operaciones particionales, en el    que son partes: como apelantes: D.- EUGENIO, D.-    JULIO y D.- JESÜS, representados por    la Procuradora Dña.- Mª. del Carmen Torres Álvarez, asistidos    del Letrado D.- Jesús Maroño Barreiro; y como apelados: DÑA.- MARÍA-CLARISA, D.- JOSÉ y    D.- FRANCISCO, representados por el Procurador D.-    Pedro Antonio López López, asistidos del Letrado D.- Manuel   Franco Acuña, D.- SEVERINO y D.- CONSTANTINO, en situación procesal de rebeldía en esta instancia;   siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO-J. GUTIERREZ R.-MOLDES.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 1998,   recayó sentencia en    los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente,   dice: "Desestimando la demanda formulada por la  procuradora Sra. Brea Barreiro en nombre y representación   de D. Eugenio,  D. Jesús y D. Julio,   contra D. María Clarisa, D. José, D. Severino y D. Constantino, absuelvo de la misma de dichos demandados con imposición de las costas causadas a la parte actora".

 SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de  apelación por D.- EUGENIO, D.-JULIO y D.-JESÚS, que fue admitido en ambos efectos, emplazándose seguidamente a las partes litigantes por término de diez días para ante  esta Audiencia Provincial; y recibidos los autos en  esta Audiencia,  correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 14 de septiembre de 1998.

 TERCERO.- Se personaron en tiempo y forma como apelantes D.- EUGENIO, D.-JULIO y D.- JESÚS; y como apelados DÑA.- MARÍA-CLARISA, D.- JOSÉ y D.- FRANCISCO.

 CUARTO.- Por la representación de los apelantes, dentro del plazo previsto en el articulo 706 de la LEC, se solicitó el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, proponiendo como medios de prueba la práctica de prueba documental, que declarada pertinente por auto de fecha 12 de noviembre de 1998, se pasaron los autos al Ponente para instrucción por el término de seis días y transcurrido dicho término recayó resolución citando a las partes para sentencia, señalándose para la vista del recurso el día 26 de abril de 2000 y hora de las 10,30, acordándose hacer entrega de los autos original es a las partes personadas, por su orden, por término de cuatro días para instrucción, lo que se llevó a efecto según consta acreditado en autos, habiéndose celebrado la vista el día y hora citados.

 QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo lo que afecta al primero y segundo.

 PRIMERO.- A la vista de lo actuado no parece fácil desestimar la demanda que insta la nulidad de la partición practicada por el contador partidor dativo D. Juan Manuel Reyes Salgado. Sobre la petición impugnada, antecedentes, desarrollo y contenido, se dan por reproducidos los fundamentos primero y segundo de la sentencia apelada que recogen los datos objetivos relativos a este juicio. Pero la fundamentación de su pronunciamiento desestimatorio no es acertada pues se basa en dos principios generales de indiscutible eficacia, que en muchas ocasiones han permitido resolver litigios similares al presente, pero que en este caso no se corresponden con la realidad que ha resultado probada. Son estos principios le presunción de ganancialidad que impone el art. 1361 CC y el principio favor particiones aplicado por la Jurisprudencia de modo reiterado, sin que sea preciso extenderse en que la presunción de ganancialidad admite»prueba en contra y que la constancia de una concreta causa de nulidad es incompatible con aquel principio.

 SEGUNDO.- En favor de la sentencia apelada puede decirse que la documentación aportada en primera instancia es incompleta y que lo es en consecuencia toda la prueba que valorada por el Juez a quo, lo que unido a las complejas relaciones entre los varios grupos de herederos y a sus opuestas posiciones, hacia difícil  la determinación de la verdadera naturaleza de los bienes de los causantes D. Jesús y su esposa Dña.- Mª. Aurora, otorgantes ambos de sendos testamentos que no aclaran la verdadera naturaleza de los bienes de los que disponen. Es evidente el interés de una de las partes en mantener la oscuridad sobre el origen de los bienes de uno y otro cónyuge, a fin de mantener la legal presunción de ganancialidad, pero la prueba practicada en esta segunda instancia es decisiva. Se aportan los testamentos de D. José y de Dª. Dolores, padres del causante D. Jesús, y de ellos se deduce inevitablemente el carácter privativo de los concretos bienes que cada uno de ellos deja a su hijo, con la consiguiente exclusión del carácter ganancial que constituye la base quinta del cuaderno particional que se impugna. En este punto es evidente la estimación de la demanda en cuanto afecta a la liquidación de la sociedad de ganancionales que se incorpora al mismo cuaderno particional con el consiguiente desacierto.

TERCERO.- En segundo lugar también se estima como causa de nulidad la no inclusión en el cuaderno particional, ni siquiera en el inventario, de los legados instituidos por los causantes a favor de sus hijos Constantino y Clarisa. La parte demandada alega que los legados no perjudican la legitima, pero como dice la sentencia 21 de mayo de 1976 T.S. "hay que probar y acreditar por separado el valor total del inventario de la herencia y el valor parcial de lo donado, con objeto de ver si lo donado rebasaba o no la cantidad (tercio de libre disposición y tercio de mejora) que el padre puede repartir libremente entre sus hijos, sin afectar a la legitima estricta". Lo contrario puede suponer una vulneración de los arts. 813 y 817 CC en cuanto imponen al testador una limitación para gravar a los herederos con mandas y legados cuando existen herederos forzosos, explicando la Resolución de 27 de febrero de 1982 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que "debe proceder la liquidación y partición general de la herencia, porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran dentro de la cuota de que puede disponer el testador y no se perjudica por tanto la legitima de los herederos forzosos".

CUARTO.- Lo expuesto es suficiente para estimar el recurso y la demanda inicial, declarando la nulidad de la partición impugnada por las expresadas causas, procediendo, como se pide, la realización de una nueva partición en ejecución de sentencia, en la que se incluyan los bienes de la herencia de D. Jesús según su naturaleza privativa o ganancial, en el primer caso atendiendo al carácter privativo de los bienes heredados de sus padres, según sus respectivos testamentos, y en el segundo, previa liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido se computarán los bienes que fueron objeto de la compraventa judicial otorgada el 29 de enero de 1987, pero sin que proceda su nulidad por ser formalmente válida al referirse sólo a la mitad indivisa de los bienes legados al hijo Constantino, a quien le fueron embargados legalmente.

Y la partición de los bienes de la esposa Dª. Mª. Aurora se considera que no es objeto de este juicio, salvo en lo que afecta a la necesaria liquidación de su sociedad de gananciales.

 QUINTO.- Dada la naturaleza de este juicio se aprecian circunstancias para no hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias (arts. 523 y 710 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

 Estimamos el recurso de apelación formulado por D.-EUGENIO, D.-JULIO y D.- JESÚS y con revocación de la sentencia apelada de fecha 31 de julio de 1998, estimamos la demanda inicial y declaramos la nulidad de la partición practicada por el contador partidor dativo respecto a los bienes de D. Jesús, procediendo la realización de una nueva partición en ejecución de sentencia con los criterios expresados, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancia.

 Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ.

 Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

 Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.