Sentencia CIVIL Nº 1600/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21101/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/004969

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0004969

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 21101/2021 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 645/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Leovigildo

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL

S E N T E N C I A N.º 1600/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR En Donostia / San Sebastián, a veintitres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 645/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Leovigildo, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/21.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30/09/21 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 645/21 que contiene el siguiente Fallo:

' Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador D. juan José González Belmonte, actuando en nombre y representación de D. Leovigildo, bajo la dirección técnica del Letrado D. Juan Enrique Álvarez Fanjul, frente a 'KUTXABANK, S. A.', representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por la Oficial Dña. Elena Anaut Gaztamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 11 de noviembre de 1998; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENOa la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría, y en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO-.Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 20 de diciembre de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO-.La sentencia de instancia estimó la demanda presentada frente a Kutxabank S.A, declarando la nulidad de la clausula de gastos inserta en el contrato de prestamo hipotecario suscrito por las partes el 11 de noviembre de 1998 y condenando a la demandada a pagar a la actora los gastos registrales y de gestoría y la mitad de los gastos de Notaria, junto con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada Kutxabank formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, impugnando los pronunciamientos de condena al pago de las cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, condena al pago de intereses legales y condena en costas, alegando en fundamento de su recurso: 1º Prescripcion de la acción de restitución de gastos accesoria de la nulidad de la clausula de gastos hipotecarios. La acción de restitución está sujeta a al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC cuyo dies a quo ha de fijarse en el momento en que el consumidor efectuó los pagos indebidos por lo que la acción ejercitada ha prescrito.; 2º Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripcion de la escritura de préstamo hipotecario, que no tiene carácter abusivo; 3º Inexistencia de normativa sustantiva o fiscal que imponga a la entidad prestamista los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los prestamos hipotecarios; 4º Interés del prestatario en obtener las condiciones de una financiacion hipotecaria, siendo él quien debe asumir tales gastos; 5º Infraccion del articulo 1303 CC: los intereses se devengaran en todo caso desde la fecha de la reclamacion extrajudicial o judicial pero no desde el momento de los pagos, ya que éstos se realizaron a terceros; 6º Infraccion del articulo 394.1 y 2 LEC: La estimacion de la demanda fue parcial, ya que en la sentencia no se acordó la restitución integra de los gastos solicitados por la actora en su reclamacion extrajudicial y en la posterior demanda; además existen serias dudas de derecho.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.Comenzaremos con el analisis del primer motivo de apelacion, fundado en la prescripcion de la acción de restitución de gastos abonados en aplicación de la clausula declarada nula. Destaca la recurrente que la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la clausula declarada abusiva está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, que el computo de dicho plazo se iniciaría en la fecha en que se abonaron los importes objeto de reclamacion (año 1998), y que por tanto la acción de restitución de cantidades habría prescrito.

La reciente STJUE de 10 de junio 2021 dictada en asunto C-776/19 en el que entre otras cuestiones prejudiciales, se planteó al Tribunal si la aplicación de las normas de prescripcion del Derecho Nacional a las acciones ejercitadas por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de clausulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 se oponía a dicha Directiva, interpretada a la luz del principio de efectividad, ofrece pautas sobre la determinación del dies a quo del plazo de prescripcion. En esta Sentencia, tras recordar el Tribunal (parágrafo 30) que el análisis de las características del plazo de prescripcion de acciones ejercitadas por consumidores debe referirse, no solo la duración de tal plazo, sino también a las modalidades de su aplicación, incluyendo el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 61 y jurisprudencia citada), señala que si el plazo de prescripcion de una acción ejercitada por el consumidor para obtener la devolucion de cantidades indebidamente abonadas en aplicacion de una clausula declarada nula por abusiva empezase a correr en la fecha de aceptacion de la oferta del préstamo en el que se insertaba la clausula declarada nula 'existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18 , EU:C:2020:167 , apartado 22 y la jurisprudencia citada) (parágrafo 43 de la Sentencia)' y no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva.

Y continua diciendo esta STJUE de 10 de junio de 2021 que: '45. A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada). 46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)'

Y concluye el Tribunal en esta Sentencia que situar el inicio del plazo de prescripcion en el momento en que se aceptó la oferta del contrato en el que se insertaba la clausula declarada nula viola el principio de efectividad, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, lo cual hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor (parágrafo 47), por todo lo cual declara que '1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor: (...) a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva'.

Consideramos de plena aplicación al caso la doctrina mencionada. Si estimásemos, como pretende la demandada apelante, que el computo del plazo de prescripcion de la acción de reclamacion ha de iniciarse en la fecha en que se abonaron las cantidades reclamadas, la acción habría prescrito aun antes de que el consumidor hubiera podido conocer la abusividad de la clausula en cuya virtud se abonaron dichas cantidades y antes en definitiva de que hubiera podido hacer efectivos sus derechos, con la consiguiente infraccion del principio de efectividad del Derecho de la Union. Por ello, el inicio del plazo de prescripcion ha de situarse en el momento en que el consumidor conoció el carácter abusivo de la clausula o en que percibió en toda su amplitud los derechos reconocidos por la Directiva 93/13, momento este que como decimos no puede ser la fecha en que se abonaron unas cantidades en aplicación de una clausula cuyo carácter abusivo y consiguiente nulidad eran desconocidos por el consumidor.

Esta es la postura que mantiene además el Tribunal Supremo en el Auto del Pleno de la Sala 1ª de dicho Tribunal de fecha 22 de julio de 2021 de planteamiento de cuestion prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripcion de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una clausula nula sobre gastos hipotecarios, en cuyo FD 5º apartado 2 recuerda el Alto Tribunal que 'En la STJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank S.A y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la Sentencia de 10 de junio de 2021 BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-779/19 a C-782/19 el Tribunal de Justicia es más explicito todavía en su apartado 47'. Y continúa diciendo el TS en este Auto de 22 de julio de 2021 que 'El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripcion de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o en suma el dia en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021 Profi Credit Slovakia C-485/19. Y ello porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la clausula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad. E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento integro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank S.A'. Por ello, descartando que el dia inicial del plazo de prescripcion sea el dia en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la clausula declarada abusiva solo quedarían dos opciones, según señala el ATS de 22 de julio de 2021: a) Que el dia inicial del plazo de prescripcion de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la clausula, lo cual podría colisionar con el principio de seguridad jurídica, según el TS; b) Que el dia inicial sea aquel en que el TS dictó una serie de Sentencias uniformes en que declaró que las clausulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la clausula del contrato (Sentencias de 23 de enero de 2019) o desde la propia jurisprudencia del TJUE cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripcion ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18 o de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19)

En definitiva el motivo de apelación ha de ser rechazado, pues la excepcion de prescripcion que la apelante demandada planteó en la instancia y que reproduce en su escrito de recurso fue correctamente desestimada por la juzgadora, al no concurrir el presupuesto en que la demandada hoy recurrente fundaba la misma, que no era otro que considerar como dies a quo del plazo de prescripcion la fecha en que se efectuaron los pagos indebidos.

TERCERO-.Se alega también como motivo de recurso el error en la valoracion de la prueba respecto de la existencia de un pacto expreso entre las partes en cuya virtud el prestatario habría asumido el pago de los gastos devengados por el otorgamiento de la escritura de préstamo, pacto este que según la recurrente cumple los requisitos establecidos en los articulos 80 y 82 TRLGDCU.

De forma previa es preciso remarcar la contradicción en que incurre la parte apelante cuando, al tiempo que reconoce en su escrito de recurso la naturaleza de condición general de la contratación de la clausula de imposicion de gastos al prestatario, sostiene la existencia de una negociación individualizada entre las partes sobre dicha clausula, pues precisamente el carácter de condición general de la contratación que tiene la clausula en cuestion excluye que la negociación individual de la clausula. Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la prestación del consentimiento en aquellas cláusulas no negociadas individualmente sino prerredactadas o impuestas por el empresario: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Esta regla, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores disponiendo que '(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Y aunque de hecho no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. En el mismo sentido establece el artículo 82.2 TRLGDCU que recae sobre el empresario la carga de acreditar que una determinada clausula ha sido negociada individualmente.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente debemos concluir, en términos coincidentes con los de la sentencia de instancia, que por la entidad bancaria no se ha acreditado el carácter negociado de la clausula objeto de litigio ni la existencia de pacto previo o al margen de la escritura de prestamo por el cual la actora aceptara el pago de los gastos a que se refieren dicha clausula. Se rechaza por tanto este motivo de recurso.

CUARTO-.Se plantea también como motivo de apelacion que la sentencia recurrida vulnera la normativa fiscal, sustantiva y comunitaria aplicable sobre el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripcion de la escritura de prestamo hipotecario, alegando la parte recurrente que conforme a dicha normativa es el prestatario quien debe abonar la totalidad de dichos gastos. La cuestion planteada ha de ser resuelta a la luz de la más reciente doctrina sentada al respecto por el TS en su Sentencia 457/20 de 24 de julio, con cita de la STJUE de 16 de julio de 2020 dictada en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Tras recordar la STS de 24 de julio de 2020 que la jurisprudencia generada sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante se encuentra en las sentencias de Pleno de dicho Tribunal 44 , 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, cita en concreto la Sentencia 48/2019, de 23 de enero en la que se establecía lo siguiente: 'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recuerda la STS de 24 de julio de 2020 que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'. Doctrina esta que ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. En concreto en esta resolución se recuerda la doctrina sentada por el TJUE en los siguiente términos: 'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...] 'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)' (apartado 52) [...] 'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)' (apartado 53).

Y continua diciendo la STS 24 de julio de 2020: ' Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

A la vista de lo cual termina concluyendo el TS que 'Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados'.

Por tanto, aplicando la precedente doctrina al presente supuesto, debemos comprobar si las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de la clausula declarada nula imponen al consumidor el pago de los gastos de Registro, Notaria y gestoría, que son los gastos a cuya restitución al prestatario condenó la sentencia recurrida.

Respecto a los gastos de Registro de la Propiedad, señala la STS de 24 de julio de 2020: 'el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: 'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos corresponde también al banco prestamista y el pronunciamiento que en tal sentido contiene la sentencia recurrida se ajusta a lo expuesto, por lo que procede desestimar el recurso de apelacion en este punto.

Respecto a los gastos de notaría, el TS concluyó en la sentencia 48/2019, de 23 de enero que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Por tanto de lo expuesto se desprende que el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el cual se condena a la entidad demandada a la restitución de la mitad de los gastos de Notaria abonados por el prestatario se ajusta a la doctrina jurisprudencial más reciente y debe por tanto mantenerse en esta alzada, con la consiguiente desestimación del recurso en este extremo.

En cuanto a los gastos de gestoría, debemos partir de lo resuelto al respecto por el TS en su reciente Sentencia de Pleno de 27 de enero de 2021, que señala lo siguiente: 'En la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad». Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

A la vista de lo expuesto procede confirmar también el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la restitución de los gastos de gestoría.

QUINTO-.Recurre asimismo la parte apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia de condena al pago de los intereses legales por considerar infringidos los articulos 1100 y 1108 CC.

Este motivo de apelación ha de ser también rechazado, ya que el pronunciamiento del juzgador de instancia se ajusta a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 19 de diciembre de 2018:

'El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , Dirk Frederik Asbeek Brusse , 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones , 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017 , Banco Primus , 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC'.

SEXTO-.Alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe el articulo 394 LEC pues impone las costas a la parte demandada a pesar de que la estimación de la demanda fue parcial. Este argumento ha de ser rechazado, a la luz de la doctrina jurisprudencial consolidada que afirma que en procedimientos como el presente la estimacion de la pretensión de nulidad de la clausula contractual abusiva conlleva la estimacion de la demanda y consiguiente condena en costas de la demandada, aun cuando los efectos restitutorios inherentes a dicha declaración no tuvieran la extensión solicitada en la demanda. Así la STJUE de 16 de julio de 2020 declaró que 'El articulo 6 apartado 1 y el articulo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una clausula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales'.

En cuanto a la alegación sobre existencia de serias dudas de derecho, debe ser igualmente rechazada, conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial expresada en los siguientes términos en la STS de 17 de septiembre de 2020: ' 3. -La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Trasladando la doctrina expuesta al presente caso no cabe sino considerar inaplicable al caso la excepción al principio de vencimiento del articulo 394.1 LEC invocada por la recurrente, por lo que procede rechazar también este motivo de apelación.

En definitiva procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO-.Dada la desestimación del recurso de apelacion se imponen a la parte recurrente las costas generadas en esta alzada ( artículo 398.1 LEC).

OCTAVO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia en autos de Juicio Ordinario 645/21, con la consiguiente confirmación de la resolucion recurrida e imposicion a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1101/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.