Sentencia CIVIL Nº 1603/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 113/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022031

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022031

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 113/2019 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 107/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP.DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Lourdes y Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1603/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª M.ª CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

D.ª SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 107/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP.DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D.ª Lourdes y D. Marco Antonio, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-10-18.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 24 de octubre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- Estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de doña Lourdes y don Marco Antonio contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, declarando nula la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) previsto en la cláusula Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 13 de octubre de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en la aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación con los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 13 de octubre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3.- Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula, desde la fecha de cada cobro, hasta su completa satisfacción.

4.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 113/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso. Rechazo de la demanda en base a la Doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las acciones. En todo caso prescripción de la acción. Costas. Dudas de derecho.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 y 18 de julio de 2019.

Resolución de los motivos de apelación. Como ya recoge esta Sección cuarta en sentencia de 3/05/2018: 'Por último tampoco los contratos o pactos nulos pueden devenir válidos por el mero hecho de que haya tenido lugar la consumación de sus efectos, efectos que, no hay que olvidar, proceden de un pacto inexistente, lo que conlleva el rechazo de la alegación de la Entidad Bancaria impugnante de que los actores carecen de acción, una vez consumada la relación negocial y sus efectos por haberse amortizado el préstamo hipotecario.

Debe tenerse en cuenta que en este litigo se pretende la declaración de la nulidad absoluta (prevista en el artículo 83 TRLGDCU y, de forma genérica en el 6.3CC) de las cláusulas discutidas. No se trata pues, de una nulidad relativa, sometida a plazos de caducidad y susceptible de confirmación; sino que se trata de una nulidad radical o de pleno derecho, como si los actos realizados no hubieran existido.

Sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002, entre tantísimas otras). Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso.'.

Imprescriptibilidad. Se mantiene imprescriptible la acción de nulidad incluso tras abonarse la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria así en las S.AP Bizkaia S.4ª de 22/03/2018, 26/03/2018, 30/05/2018 y 9/10/2018. Por su parte el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 estable que: 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615,apartado 41 )No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ¿ como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que el mismo haya hecho de una norma de derecho de la Unión (véase en este sentido, sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C1988: 42, apartado 13) Efectivamente, mientras la acción por la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula por abusividad es imprescriptible y por lo tanto no está sometida a plazo alguno, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la misma está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales, que será de 5 años, de acuerdo con el art. 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre. De acuerdo con el art. 1939 Código Civil al que se remite la Disposición Transitoria 5ª de dicha Ley, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, y para las acciones nacidas con anterioridad tendrán un plazo de prescripción de 15 años. Por otro lado, hay que determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede ejercitarse. Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1969 CC que establece que el 'plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. A este respecto, conviene señalar que el dies ad quo para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula con anterioridad por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza. (Artículo 1971: El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme). Por tanto se han de confirmar los fundamentos de la resolución recurrida, desestimando el motivo.

TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia: Reiteramos la argumentación jurídica contenida en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, recurso de apelación nº 781/17, en que hemos dicho: Reiteramos la argumentación jurídica contenida en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018 de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, recurso de apelación nº 781/17, en que hemos dicho:

'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales

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51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000, de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC, puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC.

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000, 7 mayo 2008, rec. 213/2001, 18 junio 2008, rec. 339/2001, 18 julio 2013, rec. 1791/2010, y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC . ..'

Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado'.

CUARTO.- Costas de la alzada. Desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, en autos de nº 107/18 de fecha 24-10-18, debemos Confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0113 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.