Sentencia Civil Nº 161/2003, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 183/2003 de 23 de Junio de 2003

Encabezamiento

Recurso Civil núm. 183_03

Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía núm. 11_01

Juzgado de Primera Instancia de Olivenza

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A núm. 161/2003

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Rafael Martínez de la Concha y Alvarez del Bayo

En la población de BADAJOZ, a 23 de Junio de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos, [«*Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía núm. 11_01-; Recurso Civil núm. 183_03; Juzgado de Primera Instancia de Olivenza*»], en virtud de demanda formulada por D. Íñigo y DÑA. Araceli , representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. SILVIA BERDALDEZ MIRA y defendidos por el letrado D. JAVIER LORIDO CARDENAS seguida contra los demandados DÑA. María Dolores y D. Pedro Jesús , D. Imanol y Dña Regina , Dña. Julia , D. Alberto y José , D. Benito , D. Roberto , DÑA. Bárbara , Dña. Marí Jose y D. Darío sobre acción negatoria de servidumbre de aguas pluviales y cloaca.

Antecedentes

PRIMERO: En mencionados autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia de Olivenza, se dicta sentencia de fecha 17 de septiembre de 2002, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. SILVIA BERDALDEZ MIRA en nombre y representación de D. Íñigo y DÑA. Araceli contra DÑA. María Dolores y D. Pedro Jesús , D. Imanol y Dña Regina , Dña. Julia , D. Alberto y José , D. Benito , D. Roberto , DÑA. Bárbara , Dña. Marí Jose y D. Darío . Las costas de este procedimiento se imponen a los actores»

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACION por D. Íñigo y DÑA. Araceli , representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. SILVIA BERDALDEZ MIRA y defendidos por el letrado D. JAVIER LORIDO CARDENAS el que se preparaba mediante escrito presentado ante el Juzgado de primer grado dentro del plazo reseñado en el art. 457 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; acordándose seguidamente por dicho Juzgado tener por PREPARADO EL RECURSO, y emplazando a la parte para que en el término de VEINTE DIAS, formalizara la Apelación mediante escrito firmado por Abogado y Procurador; del escrito de Recurso presentado se dio traslado a las restantes partes personadas, emplazándolas por DIEZ DIAS para que presentaran ante el Tribunal que dictó la resolución apelada ESCRITO DE OPOSICION AL RECURSO o, en su caso, de IMPUGNACION en lo que le resultara desfavorable. De los escritos por estos últimos presentados se dio traslado al APELANTE PRINCIPAL, por término de DIEZ DIAS, para que alegase lo que a su derecho conviniese. Interpuestos los recursos de apelación, y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el Juzgado de instancia ordenó la remisión de los autos a este Tribunal para resolver la apelación. Han comparecido en esta alzada, a efectos de impugnación, los apelados DÑA. María Dolores y D. Pedro Jesús , D. Imanol y Dña Regina , Dña. Julia , D. Alberto y José , D. Benito , D. Roberto , DÑA. Bárbara , Dña. Marí Jose y D. Darío . Llegados los autos se formó Rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 183_03 de Registro.

Recibidos los autos por este Tribunal y no habiéndose solicitado o acordado la celebración de Vista, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente en estos autos, el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

-»

PRIMERO: Esta Sala se ha pronunciado precedentemente sobre la naturaleza jurídica y alcance de la Servidumbre de cloacla o evacuación de aguas fecales. Así la Sentencia núm. 169/1992, de 3 de julio, decía:

PRIMERO: Puede conceptuarse la servidumbre de cloaca o vertido de aguas fecales, aún cuando concurra inseparablemente con la de desagüe de edificio, corral o patio, como continua, por cuanto su uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre, (art. 532, 2º CC) y, generalmente, aparente, pues su existencia se halla unida a datos o signos exteriores que, estando continuamente a la vista, denotan o revelan el uso y aprovechamiento de las mismas (art. 532,4ª CC), lo que resulta de crucial importancia a los efectos de definir los diversos modos a través de los cuales aquel derecho real puede ser objeto de adquisición, al admitirse, (art. 537 CC), en contraposición con lo dispuesto para el resto de las servidumbres, (art. 540 CC) que, tanto el título (entendido como pacto o declaración de voluntad) como el instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión, son bastantes o suficientes para generar el nacimiento o consolidación de aquel ius in re aliena. Cabe también afirmar, lo que importa sobremanera a los efectos de inicio del cómputo del plazo prescriptorio, (art. 538 CC), que la descrita servidumbre ostenta el carácter de positiva, en cuanto impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo (art. 533, 2º, inciso primero CC) y, por ello, el día de inicio a efectos de computo del plazo requerido por la institución prescriptoria, será aquel en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, la hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. (art. 538 CC).

Reitera esta doctrina la Sentencia de esta Sala núm. 349/1998, de 5 de octubre insistía:

PRIMERO: Insta la recurrente la revocación de la Sentencia de primera instancia y desestimación íntegra de las peticiones que se formulan en el escrito de demanda; entiende que la acción ejercitada trae causa en el art. 590 del Código Civil, en tanto la Sentencia de primera instancia promueve o acoge la inexistencia de Servidumbre de cloaca, así como la ejecución de obras que tienden a impedir o limitar el libre derecho del demandante y que limitan el principio de libertad propio del dominio; entiende aplicable en cualquier caso la institución de la PRESCRIPCION y postula finalmente se reconduzca al procedimiento de Menor Cuantía la presente litis y por cuanto el valor de las decisiones adoptadas exceden, sin duda, para el de Cognición por el que se tramita.

La acción que se ejercita trae causa en inmisiones producidas en la finca del actor colindante a la de los demandados y por deficiente conservación de instalaciones [fosa séptica] sita en la propiedad de estos últimos; es evidente y palmario que la discrepancia que subyace afecta relaciones de vecindad y por la ejecución de actos lesivos e injustificados por parte de los demandados en el uso y conservación de elementos de carácter privativo; en principio este tipo de infracción no cuestiona derechos de carácter dominical o limitativos del dominio por lo que el suplico de la demanda debería quedar limitado al cese riguroso de dichas inmisiones mediante la ejecución de las obras necesarias para que tal evento no pueda producirse que, en el supuesto más riguroso, podría llegar [por imposibilidad técnica de conseguir dicha inmunidad], simple y llanamente al cierre o clausura de la instalación que motiva la inmisión; sin embargo es el propio demandado quien impone una declaración más intensiva y por cuanto parece pretender, al invocar el instituto de la PRESCRIPCION, el derecho a producir dichas inmisiones y la obligación de soportarlas de contrario; al mezclar los conceptos antedichos se genera una confusión relevante puesto que no se observan ninguno de los elementos físicos y exteriores que conformarían una servidumbre de aguas fecales y, esencialmente, el conducto o atarjea por el que las mismas hubieran podido transcurrir, característica propia del carácter aparente de esta modalidad de gravamen y que haría viable la invocación del instituto de la PRESCRIPCION; en el supuesto de autos se trata de inmisiones ocultas, que acaecen por filtración de la tierra y desde la fosa séptica, que causan una notable molestia en el fundo propiedad del actor; es pues evidente que no cabe argumentar existencia de derecho alguno a este respecto; su carácter oculto o clandestino pregona por encima de todo que no nos hallamos en el ámbito de lo jurídico sino en el de las vías de hechos; en el de la deficiente conservación de instalaciones. Sin embargo la Sentencia de instancia es adecuada en el sentido de pronunciarse sobre la inexistencia de servidumbre al venir aquella cuestión propuesta por la demandada aún cuando vía oposición al derecho de la contraparte que también la instaba.

En lo que ahora nos interesa la servidumbre de referencia tiene, por lo general un carácter positivo y aparente y, por ende, susceptible de adquisición por prescripción. Asimismo es susceptible de consecución por "destino del pater familiae", entendida ésta en la forma en que la Sala lo disponía en su Sentencia núm. 300/1993, de 5 de noviembre de 1993:

PRIMERO: El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere: primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas y quinto: no se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura; -SS 5/4/06; 6/1/32; 10/4/54 y 17/12/54; 21/5/70 y 3/7/83 y 7/7/83-; concurrentes los elementos que se mencionan, constitutivos del denominado signo aparente, acorde a lo prevenido por el art. 541 del C.C., se considerará como título hábil adquisitivo o consolidativo del derecho de servidumbre y a efectos de que ésta continúe activa y pasivamente; de obligado respeto para el titular del predio sirviente en el modo y forma en que lo impuso el titular dominical primitivo de la finca matriz.

SEGUNDO: Si examinamos el escrito de recurso [Alegación 4ª] subyace en el mismo una argumentación que se fundamenta no tanto en negar la existencia de la servidumbre, naciera ésta por prescripción o por destino del pater familiae, como en que la servidumbre como derecho real se extingue por desaparecer la necesidad o utilidad para el predio dominante. Así argumenta que en los supuestos en que la servidumbre afecte a evacuación de aguas residuales [servidumbre de cloaca] la urbanización de la zona excluye de raíz la necesidad de su uso, pudiendo cada interesado verter las aguas residuales en los nuevos conductos dispuestos por el organismo regulador; insistir en un uso contrario a esta normativa, además de infringir normas de carácter urbanístico iría contra elementales normas de salubridad que por demás se sancionan en los Planes de Urbanización.. La Sala comparte plenamente esta argumentación. La servidumbre [cualesquiera fuera la causa que originó su nacimiento] fenece por la carencia de utilidad alguna para el predio dominante. El mantenimiento de una servidumbre en estas condiciones presupondría el ejercicio antisocial de un derecho, interdictado por el ordenamiento jurídico. Recordar también a este respecto el carácter restrictivo de cualquier limitación al principio de libertad de fundos y que era definido en la sentencia de esta Sala núm. 361/2000, de 18 de noviembre de 2000 en la siguiente forma:

En materia de dominio, como afirma la SS. de 9 de mayo de 1989, [Véase también la de 6 de diciembre de 1985], es principio básico que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros, que al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente motivo por el cual es constante la doctrina jurisprudencia que aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos; es así pues que como también afirma la jurisprudencia enunciada la finca se presume libre de gravámenes, y quien alegue su existencia le incumbe demostrar que sobre la misma existe el gravamen o carga pretendida; [esta Sala también pregonaba este criterio en su Sentencia núm. 466/97 de 17 de diciembre, del mismo Ponente];

Sin embargo el supuesto de hecho que se describe no concurre, con todos sus requisitos en la presente litis; si bien es cierto lo señalado también lo es que conforme a los propios postulados de la sentencia de instancia y que esta Sala comparte,:

Y existiendo ahora, la misma situación que en los años 1974-1975, en el sentido de que ya en esos años, al construirse la red de saneamiento municipal, pese a ser técnicamente posible, aunque complejo, al igual que ahora (así lo indica el perito judicial) la conexión de los inmuebles de la c/ DIRECCION000 a la red de saneamiento municipal, no se produce la misma, siguiendo los citados inmuebles, vertiendo sus aguas pluviales y en el caso de la vivienda núm. NUM000 también las fecales, en los terrenos de los actores, adquiríendose así la servidumbre referida por prescripción.

Es pues que el ejercicio de la servidumbre, en este concreto caso, no es gratuita, por razones de capricho o de provocación, sino que tiene una utilidad concreta y razonable para el fundo dominante quien no puede usar [sin el abono de un precio elevado] a los servicios de alcantarillado, única razón que permitiría el éxito de la acción entablada por el actor. También es preciso recordar la argumentación de los demandados:

Que los demandantes, como muy bien señala la sentencia apelada "pueden variar a su costa, el lugar o forma establecida para el uso de la servidumbre siempre que ofrezcan otro lugar o forma igualmente cómodos y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante y, habiéndose creado una nueva red de saneamiento municipal en los terrenos de éstos, donde dada la orografía del terreno es mucho más fácil, económico y menos perjudicial para todo el mundo. Por lo que se ha acreditado igualmente que el posible perjuicio que les pudiera ocasionar la servidumbre tiene fácil solución, simplemente habría que colocar unos tubos para recoger esas aguas, como muy bien dicho el perito en la ratificación del informe.

Razones pues que finalmente hacen decaer la argumentación propuesta por el recurrente.

SEGUNDO: La argumentación precedente es asimismo de aplicación a la servidumbre de "aguas pluviales" que postulan los demandados. Aún compartiendo la doctrina que ofrece el recurrente y en el sentido de que la "Urbanización" de los terrenos hace innecesaria la servidumbre, debiendo cada uno de los dueños dar salida a las aguas pluviales, sin importunar a los titulares de los predios vecinos, es lo cierto que ello no tiene un carácter imperativo o inexorable; los interesados podrán acordar, dentro del principio de la "autonomía de la voluntad", cuantos pactos y acuerdos estimaren por conveniente, incluido el de constituir o soportar servidumbres y, es por lo que, a este respecto, cabe denunciar que la Urbanización de los terrenos no es del día de ayer, sino del año de 1975 habiendo, desde entonces, el ahora recurrente o sus causantes, recibido, de forma pública, y pacífica, sin objeción alguna, las aguas pluviales que bajaban de los predios superiores. Es así pues que el hecho de la Urbanización de los terrenos no es un "hecho nuevo" que la Sala deba considerar y a los efectos de tenerlo en cuenta en cuanto modificativo de la situación precedente sino que la constitución de la servidumbre [lo sea por destino del pater familiae, o por prescripción] es posterior a dicha circunstancia. Desde este momento la argumentación desplegada carece de sus naturales efectos. Los datos de referencia son así recogidos por la sentencia de primera grado al indicar:

Y existiendo ahora, la misma situación que en los años 1974-1975, en el sentido de que ya en esos años, al construirse la red de saneamiento municipal, pese a ser técnicamente posible, aunque complejo, al igual que ahora (así lo indica el perito judicial) la conexión de los inmuebles de la c/ DIRECCION000 a la red de saneamiento municipal, no se produce la misma, siguiendo los citados inmuebles, vertiendo sus aguas pluviales y en el caso de la vivienda núm. NUM000 también las fecales, en los terrenos de los actores, adquiríendose así la servidumbre referida por prescripción.

Así pues decae ya finalmente el íntegro de las peticiones que se incorporan al escrito de recurso.

Es por todo ello que no proceda el acogimiento de las tesis que defiende la apelante y proceda, sin requerimiento de una mayor argumentación, la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la Sentencia de instancia y por sus propios fundamentos.

CUARTO: Acorde a lo preceptuado en el artículo 397, en relación con el art. 394, inciso 1º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las costas de la apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; [teniendo en cuenta en este último supuesto la jurisprudencia recaída en casos similares]; no concurriendo aquellas circunstancias procede declarar a cargo de la apelante las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación formulado por D. Íñigo y DÑA. Araceli , representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. SILVIA BERDALDEZ MIRA y defendidos por el letrado D. JAVIER LORIDO CARDENAS [«*Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía núm. 11_01-; Recurso Civil núm. 183_03; Juzgado de Primera Instancia de Olivenza*»], contra la SENTENCIA recaída en la instancia, debemos confirmar y confirmamos, en su integridad y por sus propios términos meritada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Contra la presente SENTENCIA no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados.«*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; D. Rafael Martínez de la Concha y Alvarez del Bayo*». Rubricados.

E/.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 23 de Junio de dos mil tres.