Sentencia Civil Nº 161/2004, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 274/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00161/2004

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 161/04

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO. SR.

PRESIDENTE

DON EMILIO RAMÓN VILLALAÍN RUÍZ

MAGISTRADOS:

DON JESUS GARCÍA GARCÍA

DOÑA CARMEN MOLINA MANSILLA

En la ciudad de AVILA, a veintitres de Septiembre de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 69 /2003, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2004; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Domingo y Dª Lina , representados por la Procurador/a Dª CANDELAS GONZALEZ BERMEJO, dirigidos por el Letrado D. ROBERTO JIMENEZ GARCIA, y de otra como recurrido MARTIN E HIJOS S.L., representado por la Procurador/a Dª LOURDES GONZALEZ MINGUEZ y dirigido por la Letrado/a D/ª PILAR GARCIA CESTEROS. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª CARMEN MOLINA MANSILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de Mayo de 2004, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Minguez en nombre y representación de Martín Marino e Hijos S.S. contra D. Domingo y Dª Lina , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la compañía mercantil Martín Marino e Hijos S.L. es dueña, en la calle Eduardo Marquina 23 de Avila, del solar descrito en el hecho primero de la demanda, y en particular, de la franja de terreno de 0,36 metros de ancho situada a lo largo del lindero Oeste de la citada finca en la citada finca en la colindancia con la finca de D. Domingo (en el nº 21 de la citada calle), correspondiente con la mitad del antiguo muro de piedra y cemento sobre el que el demandado alega derechos de medianeria; y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actual muro Oeste de la obra nueva en construcción en el solar descrito en el hecho primero de la demanda se ubica casi en su totalidad dentro del citado solar, invadiendo la finca colindante propiedad de D. Domingo en 1,67 metro cuadrados, y cediendo a su vez a ésta 4,72 metros cuadrados, en los términos gráficos plasmados en el Plano nº 4 de Informe Pericial de D. Juan Ignacio (folio 419 de autos); y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de accesión, en su modalidad de accesión invertida, a favor de martín Marino e Hijos S.L., sobre esa porción de terreno de 1,67 metros cuadrados; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no considerándose necesaria la celebración vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en fecha 10 de mayo de 2004 por la que se estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora, la mercantil Martín Marino e Hijos SL, la parte demandada formada por don Domingo y doña Lina interpone recurso de apelación ante esta Alzada, alegando como motivos de impugnación los que a continuación se resumen: a) error en la valoración de la prueba practicada ante el Juzgador en la instancia, referido al carácter medianero del muro divisorio entre las propiedades de los litigantes al evidenciarse en el muro hacho de ladrillo de hueco simple del inmueble del recurrente que impediría su consideración como muro de cerramiento, la existencia de la lima de desagüe como signo externo inequívoco de lo invocado, así como el hecho de que la planta superior cargara al muro medianero y todo ello acreditado en virtud del informe emitido por el perito don Fidel a su propia instancia; b) invocación de que las obras ejecutadas por la actora han invadido 19,05 metros cuadrados del solar del que es propietario el demandado siendo procedente el derribo del muro construido; c) improcedencia de la accesión invertida esgrimida de contrario al ser inexistente el requisito de la buena fe que la figura jurisprudencial requiere, reiterándose la demolición de lo indebidamente construido; y d) finalmente, por el recurrente se cuestiona el carácter dudoso de la cuestión litigiosa por lo que se apela a la no imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No obstante, el Juzgador examina con acierto las pruebas practicadas en la instancia, adelantando que los motivos de impugnación no pueden ser estimados por carecer de la necesaria base fáctica y jurídica para su admisión, aunque como es preceptivo procederemos al análisis del contenido de los mismos.

SEGUNDO .- Para un correcto entendimiento de la cuestión litigiosa, esta Sala encuentra preciso la necesidad de desarrollar un análisis retrospectivo, que por otro lado es fáctico, y que coadyuvarían a una mejor comprensión de los hechos que han dado lugar a la litis. Como ha quedado acreditado en las presentes actuaciones, la apelada-demandante formada por la mercantil Martín Marino e Hijos SL es propietaria del solar sito en la calle Eduardo Marquina nº 23 de Ávila, con una superficie de 379 metros cuadrados (según título) y 386 metros cuadrados (según certificación catastral.-Vid. folio 187), el cual linda por el Oeste con el solar del apelante- demandado, con una extensión de 278 metros cuadrados. Cuando la apelada-demandante adquirió el solar en 1986, sobre él se alzaba un edificio de granito y piedra de unos cien años de antigüedad, en cuyo lindero Oeste se ubicaba una vivienda de ladrillo de unos cincuenta años (Vid. folio 55 y 56) que fue adquirida en 1996 por el apelante-demandado don Domingo . Sin embargo, no sería hasta 1990 cuando la apelada-demandante procediera a la demolición del antiguo edificio previa solicitud de la preceptiva licencia municipal fechada el 22 de mayo de 1990 (Vid. folio 59), aunque respetando los muros exteriores a modo de cerramiento. Con el devenir de los años y, en concreto en el año 2002, el apelante-demandado lleva a cabo la demolición de su edificio, así como el muro oeste de la antigua edificación perteneciente a la demandante-apelada, con lo que hace desaparecer todo vestigio de colindancia entre ambas propiedades, según se acredita con el reportaje fotográfico obrante en autos (Vid. folios 84,88,89,90,91 y 202) Sin embargo, en ese mismo año, se iniciaron las obras de edificación del solar de la demandante-apelada, enviándole el demandado-apelante un burofax en que se expresaba que dichas obras estaban invadiendo su propiedad y que procedieran a respetar la fachada de 11,94 metros lineales, más 0,35 metros lineales correspondientes a la mitad del muro litigioso del solar colindante, pues a su entender tenía el carácter de pared medianera.( Vid. folio 98). Posteriormente, el demando don Domingo demandó a Braulio para que suspendiera las obras que fueron posteriormente alzadas, si bien, nuevamente el apelante-demandado interpondría otra demanda con la única finalidad de la suspensión. Finalmente, la mercantil Martín Marino e Hijos SL interpondría demanda por la que se ejercitaba la acción declarativa del dominio del solar descrito y, en particular de la franja de terreno de 0.36 metros de ancho situada a lo largo del lindero oeste, así como la declaración de que el actual muro oeste se ubicaba dentro de su propiedad y que, alternativamente, para el supuesto de que el muro invadiera la finca colindante se declarare la accesión invertida, con el pago de las costas causadas en la instancia.

TERCERO .- Con respecto al primer motivo de apelación en que se invoca por parte del recurrente el error en que incurre el juzgador por no haber apreciado el carácter medianero del muro en cuestión se ha de precisar que, la existencia o inexistencia en una pared de signos contrarios a la medianería, constituye una cuestión de hecho, que es de libre apreciación por los Tribunales de instancia, desarticulando el conjunto del material probatorio tenido en cuenta por el Juzgador para dar preponderancia a alguno de los diversos elementos que la integran ( Ss. TS 20-12-1927, 7-11-1972, entre otras) y si como aquí sucede, los que se contrapone consisten en el informe de peritos, llevado a efecto en el juicio que, ni permiten fundamentar un error de hecho en la apreciación de la prueba, ni autorizar a dar a las invocadas una valoración distinta de la que se le otorgó en el fallo recurrido, máxime cuando está protegida por la presunción iuris tantum del Art. 572 Cc y por la doctrina contenida en la STS 19-6-1951 y la más reciente de 5-6-1982 y 12-6-1995. Así, por lo que respecta al carácter de la medianería en cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada el que, aunque nuestro Código civil atribuye a ésta la consideración de servidumbre, parece indudable que, en realidad, la conceptúa como una comunidad, ya que atribuye a los medianeros una posición de igual rango y de naturaleza idéntica, recogiendo precisamente el Art. 579 del Cc la expresión textual de "mancomunidad". Sin embargo, no hay en nuestro Código reglas específicas sobre la constitución y adquisición de la medianería, constando únicamente en el Art. 571 que las servidumbres de medianería se regirán por las disposiciones del Título VII del Libro II.

Ciertamente la medianería puede constituirse por acto de voluntad (acuerdo o convenio de los colindantes, o decisión unilateral de uno de ellos, si media aceptación o conformidad del otro); también por presunción o signo aparente, por aplicación del art. 541 Código civil, y por las reglas generales de la usucapión. La servidumbre de medianería se encuentra dentro de las servidumbres legales, estableciendo una presunción " iuris tantum" de que existe, y es favorable a su existencia en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación ex Art. 572.1 Cc, pudiendo ser destruida por un título que la contradiga; por la prueba en contrario; y por los signos contrarios a la servidumbre que establecen los Arts. 572 a 574 Cc.

En el presente asunto, la parte recurrente sostiene que existe medianería porque se dan los signos aparentes previstos en Código civil. No obstante, al haber sido borrado todo signo externo que pudiera llevar al carácter medianero del muro y toda vez que sobre el mismo existe una presunción iris tantum admitiéndose, sin embargo, prueba en contrario, sería dable partir del reportaje fotográfico practicado por perito relativo a las dos propiedades pertenecientes a los litigantes para después evidenciar o no a través de sus informes, el pretendido carácter medianero del muro.

Que (Vid. folio 184 y 185)la gruesa pared de la propiedad de la apelada-demandante era de piedra y barro, separada de la pared de ladrillo de la finca del Sr. Domingo ; así como el que la estructura de muros de carga de ladrillo paralelos a la fachada en su edificio no apoyara en el muro de piedra; que ( Vid. folio 164) el vuelo de unos quince centímetros sobre la pared de la apelada-demandante, una vez sobrepasada la altura de ese edificio, no apoyaba ni cargaba sobre el mismo, al igual que un balcón que volaba unos decímetros sobre la calle, no apoyaba sobre éste, sino que transmitía su carga a su propiedad, se evidencia en el reportaje fotográfico aportado a los autos (Vid. folios 203 y 204) el cual, consta como Anexo VI ( Vid. folio 201) del informe pericial de don Valentín elaborado a instancia de la apelada-demandante, así como en las contenidas en los folios 86, 87, 88, 89 y 90 presentadas por el éste en su escrito de demanda. Sin embargo y, como sería de esperar, el informe del perito don Fidel propuesto por la apelante-demandada mantiene todo lo contrario (Vid. folios 270 y 271) en el sentido de reconocer el carácter medianero del muro divisorio de las propiedades, mas sin que sus afirmaciones sean respaldadas con ninguna fotografía que las evidencie, pues las aportadas únicamente constatan el movimiento de tierras y el vaciado efectuado en el solar de la apelada- demandante (Vid. folios 283 a 288) como tampoco se infiere de las practicadas por el Notario don Francisco Ríos Dávila a su instancia (Vid. folios 298 a 300) que sólo acreditan la ejecución del muro de contención sobre el solar de aquél, sin que de ello se pueda inferir la medianería. Sin embargo, el informe del perito nombrado por designación judicial, don Juan Ignacio , elaborado mediante la documentación obrante en autos especialmente por el reportaje fotográfico y por su personación in situ , hacen evidenciar la existencia de dos paredes, la de piedra de gran espesor ( perteneciente al apelado) y otra distinta por el lado de la finca de don Domingo , que es de ladrillo, más moderna y que en la planta baja parece de mayor espesor, no constando otra circunstancia que acredite la condición de medianero del muro, curiosamente esta misma argumentación se puede inferir del reportaje fotográfico confeccionado por el Notario don José Castán Pérez Gómez ( Vid. folios 164, 165 y 166) a instancia del recurrente ; tampoco existe ningún elemento estructural ( viga, vigueta o forjado) que cargue sobre la pared de piedra desde la propiedad de don Domingo , lo que sería signo característico de la medianería. Elocuentemente concluye el perito que, de todo lo argumentado se desprende fácilmente que sólo debería haber una pared, una por cada lado, lo que contradice el concepto de la pared medianera ( Vid. folio 410). Además, el pretendido carácter medianero invocado por el apelante-demandado montado sobre la existencia de que su terraza ( Vid. folio 164)vuela parcialmente sobre el muro de piedra,( Vid. folio 412) y la existencia de un canalón sobre éste, es resuelto por el perito Sr. Juan Ignacio infiriendo la consecuencia de que el tabique que cierra el desván apoya sobre su propio forjado y no sobre el muro de piedra, siendo probable que el vuelo de una construcción más reciente que la colindante, pretendiera tapar o cubrir posibles entradas de aguas nocivas para ambas propiedades y que los restos de un canalón sobre el muro grueso de piedra acreditan solamente una posible servidumbre de aguas que se estableció con el tiempo, sin que ello tenga que ver con su carácter medianero, adicionado al hecho de que, las dos paredes de muy distinta construcción y fecha, junto con la inexistencia de signo de carga de elementos estructurales, corrobora la inexistencia del carácter medianero del muro divisorio( Vid. folios 412 y 413).Consecuentemente, no se puede forzar u obligar al apelado-demandante a que convierta la pared oeste de su propiedad en un elemento medianero o común, con lo que será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanzará el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce la medianería, según la jurisprudencia sentada en las Ss 6-12-1985, 28-12-2001, 25-3-2003.Además de que cuando se construyó la propiedad de la apelada-demandante, hace más de cien años, probablemente se construyera colindante al terreno no edificado, con lo que cabe presumir razonable y lógicamente la pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, del muro de separación, circunstancia que no se ha desvirtuado ante la falta de elemento probatorio que acredite el carácter medianero y ello según se deduce de la STS 5-10-1989.Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO .- Los motivos segundo y tercero esgrimidos por la representación del recurrente han de ser considerados en su conjunto, al venir referidos a una misma realidad, cual es, la de precisar si el apelado-demandante ha construido invadiendo parte del solar de aquél, en cuyo caso, de darse los requisitos legales para ello, estaría justificada la figura de creación jurisprudencial denominada accesión invertida o si por el contrario cabría el derribo parcial de la obra en construcción del apelado, hasta el límite de su superficie. Para ello, nuevamente hemos de remitirnos a los elementos probatorios que constan en los autos y, en concreto, a los informes periciales. El perito Arquitecto D. Valentín informó que la obra estaba siendo construida dentro de los linderos del apelado-demandante, constatado a través de la certificación catastral descriptiva y gráfica de su propiedad ( Vid. folios 187 a 197), suscitando la cuestión de que el apelante- demandado al haber extinguido todo signo visible por donde habría de discurrir la línea divisoria entre las propiedades de los litigantes hace que se procediera a trazar una línea recta para unir los dos puntos fijos existentes, como eran la esquina de piedra del edificio de la apelada y el punto situado junto al entrante del fondo, distante 85 centímetros de la esquina ( Vid. Anexo V folio199 y 200) concluyendo que el muro de contención de tierras se encontraba ejecutada sobre el solar del apelado; y sin que el informe presentado por el perito Arquitecto D. Fidel precise claramente algún dato revelador acerca de esta figura al expresar, los trabajos de ejecución del muro de contención del lindero sur a la c/Eduardo Marquina so afectan a la integridad de la finca propiedad de d. Domingo , ya que al realizar estos trabajos de ejecución de muro sin haber procedido al deslinde de las parcelas, se podría invadir parte del solar propiedad de D. Domingo (vid. folios 281); si bien, resulta de mayor relevancia el informe del perito por designación judicial D Juan Ignacio , que a la hora de precisar dicha circunstancia utilizó la descripción gráfica integrada en el Plan General de Ávila de elaboración más moderna y de mayor veracidad, al haberse obtenido con restitución fotogramétrica de fotografías aéreas, frente a los procedimientos manuales tradicionales de los planos catastrales, descubriendo en su virtud que la línea divisoria no es recta sino quebrada y que al superponer el Pan General mencionado y el Plano del Catastro se comprueba ( Vid. folio 419) la producción de dos triángulos uno, ubicado al fondo del solar correspondiente al área invadida por el apelado importando 1,67 metros cuadrados, pero en su defecto cediendo al apelante un área de 4,72 metros cuadrados próximas a la fachada que hacen precisar su mayor valor con respecto a la anterior, por lo que en base a ello, existen argumentos suficientes para precisar la existencia de los requisitos que requiere la accesión invertida suplicada de contrario, siendo el primero de ellos, la buena fe en quien se extralimita en su construcción invadiendo el suelo ajeno; aunque, en la accesión invertida la buena o la mala fe son cuestiones de hecho reservadas a la soberana resolución de la Sala sentenciadora, cuya apreciación sólo puede combatirse en forma legal ( STS 29-4-1986) y ello no se ha producido por parte del recurrente( Art. 434 CC) máxime porque, el director técnico de la obra del apelado ha precisado en su informe que, en la determinación de la divisoria entre ambas propiedades, se procedió a comprobar las superficies de las mismas y su ajuste a las superficies indicadas en los planos del catastro ( Vid. folio 184), lo cual le permitió afirmar que el muro de contención de tierras ejecutado estaba situado íntegramente en la propiedad del apelado. Además que, en el caso de autos, tanto la documentación remitida, como la denuncia formulada, se produjeron cuando la construcción ya se hallaba avanzada, y antes, no hubo más que conversaciones, habiéndose levantado la construcción de buena fe, a falta de mayores elementos probatorios. Asimismo, los restantes requisitos que precisa la figura también se aprecian, al resultar el conjunto edificado un todo individualizado con el terreno ocupado, siendo desproporcionadamente de mucho más valor lo construido en relación al terreno ocupado( STS 16-5-1959 y 17-6-1980 y 19-4-1988); para la concurrencia de la accesión invertida, la cual viene regulada en función directa de la cosa principal en cuyo favor cede la accesoria, se ha de precisar que:1. en materia de construcción ha de reputarse como principal lo edificado; 2. Que conjugando criterios de equidad, sentido social de la propiedad y económico de la construcción ha de respetarse siempre la indivisibilidad de la construcción; 3. que al dueño del suelo invadido asiste un derecho de compensación económica justa por la intromisión que ha de soportar ( STS 30-11-1980, 28-5-1995, 19-4-1988). Circunstancias todas ellas que concurren en el presente procedimiento porque el apelante tiene 3,05 metros cuadrados a su favor lo que valorado económicamente tendría un beneficio de 3.666,10 euros (Vid. folio 411). Concluyendo por ello, la existencia de todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la figura de la accesión invertida a que nos hemos referido, con lo que el recurso de apelación debe ser desestimado y la Sentencia íntegramente confirmada.

QUINTO .- Por lo que respecta al cuarto motivo alegado relativo a la materia de las costas, esta Sala considera que no se dan los requisitos preceptuados por la LEC para que las mismas no sean impuestas, por lo que a sensu contrario y en virtud de lo prevenido en los Art. 398 en relación con el Art. 394 LEC, las costas habrán de ser impuestas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, siendo en el presente asunto el recurrente en alzada. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. El Rey,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Domingo y Doña Lina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en fecha 10 de mayo de 2004 en el Juicio Ordinario 69/03, del que el presente rollo 274/04 dimana y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con expresa imposición de costas para la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.