Sentencia Civil Nº 161/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 185/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00161/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2004

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE

OSMA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000221 /2003

SENTENCIA CIVIL Nº 161/2004

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

DOÑA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

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En Soria, a veintiseis de octubre de dos mil cuatro.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000221 /2003, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA , siendo partes:

Como apelante/es y demandante D/Dª. María Teresa representado por el Procurador D/Dª. MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME, y asistido por el Letrado D/Dª. JESÚS MANUEL ALONSO JIMÉNEZ.

Y como apelante y demandado D/Dª. Gabino representado por el Procurador D/Dª. PRADA RONDAN , y asistido por el Letrado D/Dª. .RODRIGUEZ NICOLAS.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 1.-"Dispongo la separación definitiva del matrimonio que el día 15 de diciembre de 1989 contrajeron Doña María Teresa y D. Gabino .

2.- Se acuerda que la guarda y custodia de Juan y Carina corresponda a la madre, siendo la patria potestad compartida (fundamento de derecho tercero). Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de Don Gabino : A/ Con relación a Juan y Carina desde la finalización del periodo escolar hasta el mes de octubre- comienzo del régimen de visitas será: Desde la terminación del periodo escolar hasta la segunda semana de septiembre no existirá contacto padre e hijos, tanto de manera personal como telefónico u otro medio, salvo que fuera necesario comunicarle cualquier incidencia relacionado con sus hijos, que será realizada por la madre o persona designada por ésta. En el mes de septiembre el padre podrá comunicar con ellos, el segundo y cuarto fin de semana los sábados y domingos pares de 10 a 20, debiendo pernoctar en el domicilio materno. Además podrá comunicar con ellos por carta, teléfono u otro medio cualquiera. Una vez finalizado este periodo, el régimen de visitas se, establecido a favor de Gabino , en relación con los hijos menores Juan y Carina - una vez concluido el periodo de adaptación, como progenitor no custodio será el siguiente: a/ Se fija un derecho de visitas, consistente en fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. Las semanas impares corresponden a la madre y las semanas pares corresponden al padre. También tendrá derecho a comunicarse con ellos la mitad de las Vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo elegir los años impares a la madre y en los pares al padre. Queda exceptuado el verano de 2004 en relación a la comunicación de los hijos con su padre, fijándose un régimen de visitas específico. Ello no obstante, los cónyuges podrán de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento consideren mas apropiadas para los hijos. El régimen de guarda y custodia y los derechos de visitas reseñados comenzará a regir a partir de la finalización del periodo escolar de conformidad al calendario fijado en el lugar de residencia de los menores (fundamento de derecho tercero).

3.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos Juan y Carina , en la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos. Estas cantidades serán abonadas los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que Dª María Teresa fije. Tal cifra será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta no solamente las variaciones que experimente el índice oficial del costo de la vida establecido por el Instituto Nacional de Estadistica.

Se apercibe a Gabino que el impago de la prestación económica asistencial acordada en esta resolución podrá dar lugar a las responsabilidades penales consiguientes, sin perjuicio de acordar, en ese caso, las medidas aseguratorias que la ley permite (fundamento de derecho cuatro).

4.- No se fija pensión compensatoria a favor de Doña María Teresa (fundamento de derecho quinto).

5.- No se hace especial pronunciamiento en las costas causadas en esta instancia (fundamento de derecho sexto)."

Con fecha 28 de julio de 2004 se dictó Auto aclaratorio en los siguientes términos: Se corrige el error material contenido en la sentencia de fecha 2 de marzo de dos mil cuatro , debiendo decir en el antecedente y fundamento de derecho segundo, en lugar de la expresión separación, la de divorcio; y en el fallo debe decir en lugar de dispongo la separación definitiva la siguiente expresión: "Dispongo la disolución matrimonial que el día 15-12-1989 contrajeron María Teresa Y Gabino .

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante María Teresa y demandada Gabino , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 185/04, por la parte apelante DON Gabino se solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia, que por Auto de fecha 30 de septiembre de 2004 se admitió dicha prueba. Mediante escrito de fecha 29-9-04, por la Procuradora del apelante Gabino se solicitó la práctica de determinadas pruebas, que fueron denegadas mediante Auto de fecha 8 de octubre de 2004 , y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO .- Las representaciones procesales de Dª. María Teresa , de un lado, y de D. Gabino , de otro, han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma en fecha 2 de marzo de 2.004 (aclarada por el posterior auto de 28 de julio de 2.004 ), por la que se estimó la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. María Teresa .

El objeto de ambos recursos de apelación queda circunscrito a la impugnación de la decisión de la Juez "a quo" en lo que respecta a las medidas de contenido personal y patrimonial derivadas de la disolución por causa de divorcio del vínculo matrimonial entre los litigantes (atribución de la guarda y custodia sobre los hijos comunes menores de edad, régimen de comunicaciones de los hijos comunes con el progenitor no custodio, contribución de cada uno de los esposos a los gastos alimenticios de los hijos comunes y fijación de pensión alimenticia por desequilibrio económico a cargo de un de los litigantes).

SEGUNDO .- La sentencia dictada por el Juez "a quo" accede a la petición de disolución matrimonial por causa de divorcio formulada por la demandante Dª. María Teresa al amparo de los arts. 85 y 86.2ª C.Civil (a la que mostró su expresa conformidad la representación procesal del demandado D. Gabino ) y acuerda atribuir a la Sra. María Teresa la guarda y custodia sobre los dos hijos comunes menores de edad sometidos a la patria potestad de ambos litigantes ( Juan y Carina ) estableciendo un régimen de comunicaciones y visitas a favor del progenitor no custodio (el Sr. Gabino ) que se irá incrementando paulatinamente, de acuerdo con la propuesta contenida en el informe técnico suscrito por los integrantes del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores de Soria (a los folios 467 a 479 de los autos). A este concreto aspecto de la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia se refiere la primera de las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino , el cual habrá de ser examinado de forma conjunta a la primera alegación del recurso de apelación formulado por la Sra. María Teresa (relativo al régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio), toda vez que su eventual estimación dejaría carente de contenido el recurso de apelación interpuesto por ésta en lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones establecido a favor del Sr. Gabino .

Para la correcta resolución del recurso devolutivo de la parte demandada ha de señalarse, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-1.991 , que la especial naturaleza de la patria potestad que le otorga su carácter social y que la hace trascender del ámbito meramente privado, determina que su ejercicio se constituya, no como algo meramente facultativo para su titular -cual sucede en la generalidad de los derechos subjetivos-, sino como algo obligatorio para quien la ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales de interés familiar que la hacen especialmente preciada para el ordenamiento jurídico, por lo que la doctrina incluye la patria potestad entre los denominados derechos-función. Corolario forzoso de ello es el carácter irrenunciable que ostentan las facultades que conforman la patria potestad desde la perspectiva de su legítimo titular, que impide a éste abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que la falta de ejercicio de la patria potestad durante cierto tiempo no provoca la extinción del derecho, por lo que subsiste la posibilidad de su ejercicio, a no ser que por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción o suspensión. Esta es la concepción sustentada por el C.Civil español, que en su art. 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al establecer que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que el propio precepto enumera. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores no impide que en determinados supuestos su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquélla sea acordada por un órgano jurisdiccional, porque, como señala con un claro sentido proteccionista hacia los menores de edad el art. 9 en relación con el art. 3 de la Convención sobre el Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 , es posible que los Tribunales de Justicia decreten la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En este mismo sentido ha de tenerse presente que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 C.Civil en consonancia con el art. 161 del mismo Cuerpo Legal no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que tanto el art. 91 C.Civil como el art. 94 de este Texto Legal posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo en caso de que lo aconsejen así las circunstancias concurrentes en su desarrollo. Estas circunstancias que aconsejan la suspensión del derecho de visitas han de ser graves ( art. 94 C.Civil ), pues se trata de un derecho-deber inherente al parentesco que puede subsistir aún en los casos de privación de la patria potestad. En cualquier caso, ha de tenerse presente que el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él no es incondicionado en su ejercicio, sino que está subordinado al interés o beneficio del hijo ("favor filii"), criterio básico que - como señala con acierto el Juez "a quo" en su sentencia- ha de guiar las medidas judiciales al respecto de la atribución de la guardia y custodia sobre los hijos comunes menores de edad y del derecho de comunicaciones y visitas para el progenitor no custodio.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala no puede prevalecer la argumentación desarrollada en la primera de las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación frente a las consideraciones contenidas en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia en lo que respecta a la atribución a la Sra. María Teresa de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores de edad sujetos a la patria potestad de ambos litigantes. La decisión adoptada por el titular del Juzgado de Primera Instancia a este respecto aparece plenamente justificada por el contenido del informe pericial psico-social elaborado por los integrantes del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores de Soria (folios 467 a 479 de los autos), en el que se concluye de manera expresa que la madre representa una mejor alternativa de custodia, ya que puede proporcionar más estabilidad y seguridad emocional a los hijos. Del contenido de este informe se desprende claramente que la decisión adoptada por el Juez "a quo" en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia sobre los menores se ajusta plenamente al principio del "favor filii" (que ha de servir como pauta en esta materia), no sólo por la mayor aptitud de ésta para el ejercicio continuado de la guarda y custodia sobre los hijos comunes (vinculada a su sentido de la responsabilidad, a su estabilidad emocional y a su estilo educativo respecto de los menores, caracterizado por incidir sobre la autonomía, el afecto y el diálogo con los hijos, imponiendo a éstos límites claros y coherentes con las normas), sino además porque la vivienda de su propiedad en la que conviviría con los dos menores presenta unas condiciones mucho más favorables para el normal desenvolvimiento de la vida familiar, siendo de destacar en este sentido que en el ya referido informe pericial psico-social se destaca de manera expresa que la vivienda en la que se reside el Sr. Gabino junto con su compañera sentimental tiene problemas de humedad y contaminación acústica, además de serias limitaciones de espacio, al no disponer Juan de habitación propia, por lo que tiene que pernoctar en el salón y utilizar una mesa de estudio situada en el dormitorio de su padre y la compañera de éste. De otro lado, ha de tenerse presente que, frente a lo que se sostiene por la representación procesal del Sr. Gabino en su escrito de interposición del recurso de apelación, del informe elaborado por el CEAS Ribera del Duero dependiente de la Diputación Provincial de Soria (al folio 209 de los autos) se desprende claramente que la situación de los menores en lo que respecta a su atención y educación es normal, de forma que la madre Dª. María Teresa ha venido participando activamente en los temas educativos de los hijos, sin que exista indicio alguno de falta de atención hacia los mismos.

Finalmente debe destacarse que el resultado de la diligencia de exploración judicial de los menores (a los folios 228 a 230 de los autos) no puede ser determinante por sí solo del sentido de la decisión relativa a la atribución de la guarda y custodia sobre los mismos. Así, consta expresamente que la menor Carina se halla a gusto con ambos progenitores y no expresa una clara preferencia en cuanto a la convivencia continuada con uno de ellos, y aunque su hermano Juan sí manifestó esta preferencia a favor de la guarda y custodia ejercida por el demandado D. Gabino , este deseo expreso del menor respecto de su lugar de residencia es por sí solo insuficiente, a la vista de las circunstancias concurrentes, para resolver en el sentido interesado por la parte demandada atribuyendo al Sr. Gabino la guarda y custodia sobre sus hijos menores de edad. En este sentido debe tenerse presente, de un lado, que en el informe pericial psico-social elaborado por los integrantes del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores de Soria se hace constar que la imagen que el menor tiene de su madre se ve claramente mediatizada por el concepto que el Sr. Gabino tiene de ella y, de otro, que la relación fraternal entre Carina y Juan es positiva y enriquecedora para ambos, por lo que deberían vivir juntos evitando la separación entre ellos con la consiguiente ruptura de dicha relación. En este sentido resulta difícilmente cuestionable que el mantenimiento de la medida acordada en primera instancia en relación con la atribución de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores asegura que éstos continúen viviendo juntos, lo que indudablemente ha de redundar en beneficio de todos ellos, tal como se hace constar expresamente en el citado informe pericial, máxime si se tiene presente que el art. 92 C.Civil impone expresamente a la autoridad judicial la obligación de adoptar las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos atendiendo fundamentalmente al beneficio de éstos y procurando no separar a los hermanos, si ello fuera posible. La sola circunstancia de que los hijos menores de edad del matrimonio se hallan podido negar en alguna ocasión aislada a acompañar a su madre cuando ésta acudía a recogerles en el ejercicio de su derecho de vistas o las posibles crisis adaptativas reactivas a la conflictividad familiar a las que se refieren los informes médicos o la comparecencia de denuncia aportadas con el escrito de interposición del recurso de apelación (folios 579 a 582 de los autos) no pueden determinar en contra del resultado de las pruebas practicadas en primera instancia la modificación de la medida adoptada por el Juez "a quo" en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores del matrimonio.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Gabino , y ello comporta igualmente que deba ser desestimada la segunda de las alegaciones en que se funda dicho recurso devolutivo en lo que respecta al establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de la Sra. María Teresa , pues esta medida está subordinada a la atribución a D. Gabino de la guarda y custodia sobre los dos hijos comunes menores de edad. También debe ser desestimada la petición articulada en el inciso final de la alegación primera del escrito de interposición del recurso de apelación en cuanto a las horas de inicio y finalización del período de comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos menores, toda vez que el horario establecido en la sentencia de primera instancia es sustancialmente coincidente con el fijado en la sentencia de separación de 24 de abril de 2.002 y en el auto de medidas provisionales de 17 de enero de 2.002 (folios 12 a 18 de los autos), y no consta que este régimen haya supuesto hasta el momento presente un obstáculo para el ejercicio efectivo del referido derecho de visitas.

TERCERO .- La aplicación al presente caso de las consideraciones genéricas que se contienen en el precedente fundamento jurídico de esta resolución en lo que respecta al ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos comunes menores de edad y al régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor a quien no viene atribuida dicha guarda y custodia ha de determinar necesariamente la desestimación del primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Teresa (articulado en la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación). En realidad la parte demandante no aporta ningún argumento justificativo de su petición de privación de cualquier régimen de visitas y comunicaciones a favor de D. Gabino , y así ha de resaltarse que el contenido de los diversos informes médicos invocados por la representación procesal de la apelante para acreditar la existencia de trastornos adaptativos por parte del Sr. Gabino resultan claramente insuficientes para fundar una medida (la supresión total del régimen de visitas y comunicaciones con los menores) que ha de estar basada en hechos graves suficientemente acreditados y subordinada al interés o beneficio del hijo afectado por la medida, máxime si se tiene presente que el resultado de la diligencia de exploración judicial de los menores y el contenido del informe pericial psico-social evidencian la conveniencia del mantenimiento del régimen de comunicaciones y visitas, a la vista de las buenas relaciones de los dos menores con su progenitor. En este mismo sentido la Sala considera procedente mantener el período de adaptación establecido en el fallo de la sentencia de instancia (al que se refiere el párrafo final del fundamento jurídico tercero de dicha sentencia), toda vez que dicho período se hace preciso para evitar las posibles consecuencias negativas en el rendimiento escolar de los dos menores derivadas del cambio de centro escolar e incluso de sistema educativo, al constar que tanto Juan como Carina estaban escolarizados en la Comunidad Autónoma del País Vasco durante el último curso escolar.

Procede, en consecuencia, la desestimación en este punto del recurso de apelación de la parte actora.

CUARTO .- El segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Teresa (articulado en las alegaciones 3ª y 4ª del escrito de interposición) está enderezado a obtener el incremento de la contribución del Sr. Gabino a la alimentación de los hijos comunes (incluyendo la contribución a los gastos extraordinarios, respecto de los que no se ha pronunciado el Juez "a quo") y el establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dª. María Teresa .

Como punto de partida para la correcta resolución en este punto del recurso contra la sentencia de instancia ha de tenerse presente que la disolución del vínculo matrimonial o la separación de los cónyuges no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92 inciso inicial C.Civil , según el cual "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Además, de acuerdo con lo prevenido en el art. 146 C.Civil el importe de la pensión alimenticia debe resultar proporcionado al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista. En el presente caso, pese a que la parte actora impugna el importe de la contribución mensual del Sr. Gabino a la alimentación de los dos hijos comunes menores de edad (que ha sido fijada por el Juez "a quo" en la suma global de 300 ? mensuales, incrementando así ligeramente el importe de la pensión alimenticia señalada en 240 ? en la previa sentencia de separación), lo cierto es que los argumentos en los que se funda el recurso devolutivo no desvirtúan la correcta argumentación de la sentencia de instancia al respecto de esta cuestión. En efecto, frente a lo que se sostiene por la parte apelante, no cabe negar que las pruebas practicadas en primera instancia son claramente insuficientes para acreditar que el demandado Sr. Gabino desarrolle una actividad laboral retribuida por cuenta ajena, a la que se habrían de añadir los ingresos derivados de su actividad como médico naturópata por cuenta propia. La representación procesal de la Sra. María Teresa no ha aportado prueba alguna que demuestre la percepción de ingresos derivada de estas actividades por parte de D. Gabino , y a ello debe añadirse que de la declaración del demandado en la prueba de interrogatorio judicial se desprende -como apunta el titular del Juzgado de Primera Instancia en la fundamentación jurídica de su resolución- que éste viene percibiendo la suma de 330,56 ? (55.000 Ptas.) en concepto de subsidio de desempleo, a las que habría que añadir las cantidades que percibe como ayuda a cargo de su actual compañera y de otros familiares próximos. Es cierto que D. Gabino admitió que al momento presente tiene un proyecto para la apertura de una clínica de naturopatía, pero no lo es menos que no consta en absoluto que dicho proyecto haya llegado a materializarse, por lo que no resulta posible computar ningún ingreso derivado del mismo a los efectos de determinar el importe de la pensión alimenticia, y ello sin perjuicio de que pudiese instarse la revisión de dicha pensión más adelante una vez que se constate que el Sr. Gabino percibe una retribución por su actividad como médico naturópata. En consecuencia, ha de considerarse plenamente ajustada a los medios del progenitor no custodio y a las necesidades reales de los dos hijos comunes la suma mensual fijada por el Juez "a quo" en concepto de pensión alimenticia, por lo que han de ser desestimados en este punto, tanto el recurso de apelación de la parte actora, como la petición alternativa que se contiene en la alegación segunda inciso final del recurso de apelación de la parte demandada. No obstante, la circunstancia de que ambas partes hayan mostrado su expresa conformidad a la contribución por mitad a los gastos extraordinarios de los menores, tales como actividades extraescolares, excursiones, viajes al extranjero, dentista y otros gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (punto D del suplico de la demanda y 5 del suplico de la contestación) determina que deba ser estimado en este punto el recurso de apelación de la parte actora para suplir la omisión que se aprecia en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

Las consideraciones que acaban de exponerse han de determinar igualmente la desestimación del recurso de apelación de la parte actora en lo que respecta al establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dª. María Teresa . Como señala acertadamente el Juez "a quo" en su sentencia, la pensión compensatoria regulada en los arts. 97 a 101 C.Civil requiere como presupuesto inexcusable, de conformidad con lo prevenido en el art. 97 C.Civil , una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges determinante para uno de ellos de un empeoramiento respecto de la posición del otro y respecto de su situación constante el matrimonio. Una vez constatada la realidad de esa situación de desequilibrio económico entre los esposos debe valorarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 97 párrafo 1º C.Civil (transcrito literalmente en el quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia) a los efectos de determinar el importe concreto de la pensión. Lo cierto en el presente caso es que no consta acreditada en absoluto la situación de desequilibrio económico entre los dos litigantes, toda vez que al momento presente ambos se hallan en situación de desempleo percibiendo una prestación por esta contingencia que incluso es ligeramente superior en el caso de la demandante de la pensión compensatoria (700 ? frente a 330,56 ?, de acuerdo con el resultado de la prueba de interrogatorio judicial). Esta circunstancia, unida al hecho de que la Sra. María Teresa haya venido desarrollando una actividad laboral retribuida con anterioridad a la separación del matrimonio y se halle en condiciones trabajar más adelante, impide concluir que se haya producido una situación de desequilibrio económico entre los dos cónyuges con empeoramiento de la posición de la Dª. María Teresa respecto de aquélla que tenía durante el matrimonio, por lo que ha de ser reputada ajustada a derecho la decisión del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de no fijar pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo de D. Gabino .

Por todo lo expuesto han de ser estimados parcialmente los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia en los términos que resultan del presente fundamento jurídico de esta resolución.

QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. San Miguel Bartolomé en nombre y representación de Dª. María Teresa y por la procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma el día 2 de marzo de 2.004 y aclarada por auto del propio Juzgado de 28 de julio de 2.004 en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 221/2.003 de ese Juzgado , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar que ambos litigantes contribuyan por iguales partes a los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes menores de edad, tales como actividades extraescolares, excursiones, viajes al extranjero, dentista y otros gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, y ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.