Sentencia Civil Nº 161/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 206/2005 de 29 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 206/05

Proc. Origen: Juicio Ordinario 806/04

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 3 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. JOAQUIN SANCHEZ UGENA

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veintinueve de septiembre de dos mil cinco.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 806/04, del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por doña Trinidad y Gestoría Inmuebles del Sur, representados por el Procurador sr. Fernández Mora y defendidos por el Letrado sr. Vergel Araujo; siendo parte apelada la DIRECCION000 de Huelva, representada por el Procurador sr. Aragón Jiménez y defendida por el Letrado sr. Arroyo Aranda.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha trece de abril de dos mil cinco se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DIRECCION000 de Huelva contra Visitación Jiménez Campos SLU y Gestora de Inmuebles del Sur SL y en consecuencia, declarar que la instalación y colocación de un tubo o chimenea a que se contrae el pleito es ilegal y condenándolos a proceder a su retirada y restitución de las cosas a su estado originario en plazo de quince días, en materia de costas se estará a lo dispuesto en el fundamento quinto.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por los litigantes arriba citados, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución, observándose que faltaba el primero de los tomos de la causa y siendo necesario para resolver el recurso, se interesó la remisión que tuvo entrada el pasado día 21 de los corrientes, quedando entonces la causa para deliberar y resolver sobre el recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

1.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria en parte de la demanda, para se deje revoque el pronunciamiento impugnado, para lo que alega error en la valoración de la prueba, puesto que no ha tenido en cuenta la documental consistente en el informe emitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Huelva, donde aparece el art. 98 de las Ordenanzas Urbanísticas de la edificación establece las condiciones de los locales de las plantas bajas de los edificios, donde establece la existencia de un tubo de ventilación con carácter imperativo en todos los locales, ordenando el Ayuntamiento la colocación del tubo, resolución que no ha sido recurrida por la Comunidad en vía administrativa, ni contencioso administrativa y en vez de eso acuden a la vía civil. El error se desprende también de la documentación que la actora aporta a la demanda con el nº 8, constando además que el establecimiento cumple todos los requisitos y no es pernicioso para la salud de las personas, también se deduce el error del documento nº. 11 de la demanda, de donde se desprende que la Comunidad antes de instalarse la tintorería estaba demandando la instalación de un tubo de ventilación.

Como segundo motivo de recurso alega infracción por indebida aplicación de los arts. 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto que la sentencia deniega la acción sobre cese de la actividad y supresión del aparato de aire acondicionado y accede a la retirada del tubo de ventilación por ser obra inconsentida a pesar de la imposición de la normativa urbanística y de la Delegación de Medio Ambiente de Ayuntamiento de Huelva. La sentencia se excede de la fundamentación jurídica de la demanda y aplica el art. 12 LPH que no viene al caso por referirse a las modificaciones que puedan afectar el título constitutivo (construcción de nuevas plantas...), artículo que hay que relacionar con el 5 de la misma Ley que habla del contenido de dicho título, siendo preciso que tales actuaciones se acuerden por unanimidad, pero ese no es el caso de la instalación del tubo que no afecta a dicho título ya que no modifica los coeficientes de participación, ni incide en la estructura de edificio, por lo tanto la instalación de tubo de ventilación no afecta a la estructura o fábrica del edificio, ni se ha hecho arbitrariamente puesto que ha sido impuesta por el Ayuntamiento y venía siendo exigida por la comunidad.

Como último motivo se alega infracción del principio de congruencia establecido en el art. 18.1 LEC , partiendo de que la sistemática de las acciones ejercitadas en la demanda, falta en su planteamiento, para entenderlo hay que ir al "petitum" de la demanda que pide en primer lugar la declaración de ser nociva y peligrosa la actividad y luego la retirada de las instalaciones de ventilación y del aparato de aire acondicionado, por lo tanto ha quedado acreditado que la actividad cumple todos los requisitos y que el tubo de ventilación es una exigencia de la norma urbanística sea cual sea el uso del local en planta baja, alega que la Comunidad ha venido exigiendo en dependencias administrativas la acreditación de la inocuidad y seguridad ambiental para los vecinos, por lo tanto la sentencia incurre en incongruencia respecto a lo solicitado en la demanda, cuando en la sentencia se dice que en lo relativo al cese de actividad deberá ir la parte a la jurisdicción contencioso administrativa, para determinar si la actividad supone riesgo o peligro, al entender que dicha actividad está muy regulada por la normativa administrativa, por lo que la sentencia no puede acordar sobre la improcedencia de la instalación del tubo de ventilación y si se quita este se está condenando a las demandadas al cierre del establecimiento, cuestión en la que el Juzgado se ha declarado implícitamente incompetente.

La parte apelada impugna el recurso y pide la confirmación de la sentencia y en referencia al primer motivo sobre error en la apreciación de la prueba afirma que no se ha producido, ya que no puede imponerse la legislación urbanística a la voluntad de los propietarios para beneficio exclusivo del propietario del negocio, que tuvo que pedir autorización para la instalación antes de comenzar el negocio y la comunidad no puede aceptar la instalación por que lo impone el Ayuntamiento, en este caso se requiere la unanimidad de los propietarios por afectar el título constitutivo según el art. 17.1 LPH , además la jerarquía normativa impide que se imponga la normativa urbanística a la Ley, por cuanto que aquella tiene carácter reglamentario, así la normativa urbanística va destinada al propietario del negocio, no a los vecinos los cuales no son sujetos de esas disposiciones. Además no está demostrado que la chimenea no tenga fugas fuera de lo que es la parte baja que fue donde se comprobó que no las tenía, y por ello puede ser nociva por escapes para los vecinos situados en pisos superiores. Respecto de la aplicación indebida de los arts. 12 y 17 LPH , no se produce sino que la instalación del tubo afecta al título constitutivo y requiere consentimiento unánime de los propietarios, por afectar a un elemento común y a la estructura o fábrica del edificio. En cuanto al tercer motivo no hay incongruencia "extra petitum" puesto que desmontaje del tubo fue debatido en el juicio y tal hecho se encuentra fijado en la demanda, con lo que la sentencia no traspasa los términos del debate.

2.- El recurso se articula en tres motivos distintos, pero que están interrelacionados entre sí, para solicitar en definitiva la revocación de la sentencia en el único punto que fue acogida la demanda, es decir la retirada del tubo de ventilación por falta de autorización por parte de la Comunidad de Propietarios demandante. Sobre la instalación de un tubo o cualquier elemento que en general afecte a elementos comunes, es cierto que es precisa la autorización de la Comunidad de Propietarios, puesto que es una actuación que afecta al título constitutivo como especifica el art. 12 de la LPH y el art. 17 de la misma , así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre las que podemos citar como recientes las de 02.07.02 y 13.09.02 , refiriéndose la primera a la instalación de una chimenea o tubo de evacuación de gases, en tanto en cuanto, tiene que ir sujeta a la fachada, o pared de patio lo que sin duda es elemento común del edificio, cuestión esta que no admite discusión a la vista de lo dispuesto en el art. 396 CC y lo dispuesto en el art. 3 de la LPH .

En el presente caso y no obstante lo antes expuesto, ha de tenerse en cuenta de forma primordial que la normativa urbanística del Ayuntamiento de Huelva, impone de forma imperativa en el art. 98.7 de las Ordenanzas Urbanísticas de la Edificación , referido a los Bajos y Locales comerciales que: "Todos los locales comerciales contarán con un shunt de 35 cm de diámetro en conducto independiente cada 200 m2 o fracción de 200 m2. Desde la zona de locales llegará hasta 1 metro por encima de la limatesa más alta colocada en cubierta propia o colindante, y se retranqueará como mínimo 5 metros de las líneas de fachadas. Se distribuirán independientemente, no permitiéndose la agrupación", por lo tanto la parte demandada lo que ha realizado es dar cumplimiento a la normativa legal existente en Huelva para los locales de planta baja, con independencia de la actividad o negocio que se desarrolle en los mismos, lo que por otra parte interesó la Comunidad en su requerimiento a la parte demandada en el documento que figura con el nº. 8 de los acompañados a la demanda, en el que se requiere a fin de que cese la actividad y se retire el tubo que perjudica al medio ambiente y produce gases tóxicos además para la salud, hasta que no se acredite que por un informe técnico corroborado por una autoridad competente de la delegación de medio ambiente, en el que se haga constar que reúne todos los requisitos medioambientales requeridos y no produzca perjuicios a la comunidad, caso contrario se accionara judicialmente en el plazo que establece el indicado documento, que se expresa como queda dicho. Del documento número 11 de los de la demanda, se dirige la Presidenta de la Comunidad a la Delegación de la Consejería de Medio Ambiente para poner en su conocimiento que el local en cuestión ha tenido dos actividades una de Bar-Restaurante y otra de tintorería, que es la actual, por lo que cuando estaban acondicionando el local, se dirigió al sr. Benedicto , para decirle que no estaban dispuestos a soportar los olores y gases de la actividad, por lo que debían instalar todo lo necesario, incluso llegó a sugerirle con la instalación de un tubo, al dueño del negocio, manifestándole que no sería necesario por que usaba productos no contaminantes, todo ello lo expresaba la presidenta para que se adoptasen las medidas para que el negocio cumpliera con las especificaciones de la legislación administrativa aplicable a la actividad, para que no se viese dañado el medio ambiente o salud de las personas, como consecuencia de la actividad.

A la vista de todo lo expuesto, lo cierto y verdad es que cualquier local para tener abierto una actividad, si está en los bajos de un edificio debe tener instalado el tubo de evacuación de humos y gases, con independencia de cumplir la legislación específica de la actividad, para poder obtener la licencia de apertura, por lo tanto cumpliendo con la Ordenanza citada se instaló el tubo por la parte demandada, además de que así lo estaban demandando desde hacía tiempo la comunidad y sobre todo desde el acondicionamiento del local para la tintorería, que se trata de una actividad regulada y de ejercicio normal en la sociedad, por lo tanto lo que ahora se pide por la actora parece en principio incongruente y que va en contra de los propios actos, puesto que la actividad que se realiza en el local goza de los permisos correspondientes y controles necesarios, por lo que no puede ser considerada peligrosa , nociva o insalubre, por lo tanto aquella instalación no supone que se haya infringido la legalidad, por obras inconsentidas que afecten a los elementos comunes como afirma la sentencia recurrida, por cuanto que la Junta de Propietarios de la Comunidad actora no puede impedir el cumplimiento de la normativa urbanística, con lo que la instalación del tubo de gases no puede considerarse ilegal, aunque pudiera considerarse que instaura una servidumbre forzosa sobre la fachada trasera del edificio, sin perjuicio de que la instalación se realice de la forma que menos perjudique los intereses de las partes en conflicto como establece el Código Civil (arts. 549 y concordantes), pudiendo la Comunidad, llegado el caso, proponer las modificaciones que se estimen necesarias para evitar cualquier perjuicio de tercero, cosa que en este momento no se encuentra acreditada a la vista de los informes técnicos que obran en autos, por lo tanto, la cuestión no tiene que ver con la jerarquía normativa, como dice la apelada, sino que no puede depender de la voluntad de la Junta de Propietarios, que se pueda cumplir o no la legalidad, sin perjuicio de que en otros casos la Comunidad tenga las atribuciones que la Ley le reconoce a través de los Organos legalmente establecidos, con las funciones que normativamente le corresponden, por lo tanto, no se ha infringido con la instalación del tubo la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto a obras inconsentidas, con lo que el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto lo acordado en la sentencia respecto de la retirada de la chimenea, puesto que la misma además cumple los requisitos legalmente establecidos, así como la actividad que se desarrolla en el local a la vista de las resoluciones del Ayuntamniento de Huelva y de los informes técnicos que obran en las actuaciones de los que se deduce que la actividad no es nociva para los vecinos, puesto que las emisiones están dentro de los parámetros exigidos por la normativa de medio ambiente, por lo tanto quitar el tubo de evacuación de gases sería tanto como obligar a la parte demandada a dejar la actividad y sobre ello nada se ha decidido en la sentencia, que remite a la parte actora para esta cuestión a la jurisdicción contencioso administrativa, pero en este sentido no podemos entender como alega la parte recurrente que la sentencia no sea congruente con lo resuelto respecto al cierre de la actividad que se pidió en la demanda y ello por la interrelación entre la instalación del elemento de evacuación de gases y la actividad desarrollada en el establecimiento en cuestión, por lo tanto la sentencia no infringió el art. 218 de la LEC , tampoco resultaron infringidos los artículos 12 y 17 de la LPH , por cuanto quedó expuesto más arriba sobre la doctrina del Tribunal supremo sobre la consideración de actuaciones que afectan al título constitutivo.

3.- Por lo tanto procede estimar el recurso y revocar la sentencia en el único particular, que se refiere a la retirada del tubo de ventilación, que queda sin efecto, lo que supone la desestimación integra de la demanda. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, dado que existían dudas de hecho y derecho a la vista de la legislación aplicable, por cuanto que se ha visto afectada legislación sustantiva sobre propiedad horizontal, así como legislación administrativa que afecta al urbanismo desde el punto de vista local, es decir, del Ayuntamiento de Huelva, así como de medio ambiente referida a la actividad que ejerce una de la demandadas en el local en cuestión, que debería ser aplicada para resolver las cuestiones de hecho debatidas, tampoco exentas de dificultad, por la variedad e interrelación de las mismas, por tanto cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme permite el art. 394 LEC . En lo que se refiere a las costas del recurso, no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado el recurso interpuesto ( art. 398 LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada el trece de abril de dos mil cinco en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva y REVOCARLA en lo relativo al pronunciamiento de desmontar el tubo de ventilación que queda sin efecto, lo que supone la desestimación total de la demanda interpuesta en su momento. Las costas de primera instancia serán abonadas, por cada parte, respecto de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Las costas de recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha estando celebrando audiencia pública el Magistrado Ponente, doy fe.