Sentencia Civil Nº 161/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 162/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A 161/2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel L. Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 162/06

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Cádiz

Procedimiento Civil nº 136/05

En Cádiz a 14 de julio de 2006.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por COSTA ATLANTICA 2000, S.L. y por DON Andrés , siendo parte recurrida DON Clemente .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2006 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María de los Angeles Asenjo González en nombre y representación de D. Clemente , debo declarar y declaro que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Cádiz, sita en planta baja de la Avenida Bahía Blanca nº 9 de esta ciudad, está libre de servidumbre de evacuación de aguas impuesta a favor del fundo propiedad de D. Andrés ; condenando solidariamente a D. Andrés y a Costa Atlántica 2000, S.L. a reponer las cosas a su estado primitivo, cerrando la perforación realizada en elementos comunes, eliminando las conducciones de agua que atraviesan la finca del actor y a eliminar la conexión que, de la misma se hace a los bajantes comunes del edificio; todo ello con imposición de las costas causadas a los codemandados".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por COSTA ATLANTICA 2000, S.L. y por DON Andrés , y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del juzgado se alzan separadamente en apelación los codemandados DON Andrés , dueño del piso de la planta primera letra "B" del Edificio Torremar, Avenida Bahía Blanca, nº 9, de Cádiz, y la entidad COSTA ATLANTICA 2000, S.L., anterior propietaria que llevara a efecto las obras de transformación de las oficinas allí primitivamente establecidas en apartamento destinado a casa-habitación, perforando el forjado e instalando por el techo de la vivienda inferior un conducto de desagüe hasta el bajante general del inmueble, origen de la acción negatoria de servidumbre entablada por su titular y acogida en la sentencia de primer grado.

El Sr. Andrés cuestiona dicha sentencia con numerosos argumentos que llamando la atención de la Sala sobre el hecho de que las conducciones no vierten o desaguan físicamente en el dominio del actor, DON Clemente , señalan que su conocimiento previo a la compra de la vivienda afectada, en unión de la propia naturaleza y finalidad de la instalación le obligan imperativamente a soportarla, máxime cuando su adquisición se opera por un precio ínfimo coherente con el deficiente estado del piso, antigua vivienda del portero desafectada y enajenada por la Comunidad del edificio, que lo vende libre de cargas y gravámenes, en términos -se dice- que impiden al comprador demandante el ejercicio de la acción entablada. Insiste, además, en la falta de legitimación activa y pasiva, para concluir, en fin, oponiendo la incongruencia extra petita del fallo en función del tratamiento dispensado a la acción indemnizatoria acumulada en la demanda rectora.

Costa Atlántica 2000, S.L. coloca el acento impugnatorio en la doble autorización conferida por la Comunidad de Propietarios del inmueble, en orden a la desafectación y venta de la vivienda de la planta baja, por una parte, y a propósito de las obras dirigidas al cambio de destino de los locales de la planta primera, pasando de oficinas a viviendas, por otra; en el primer caso destaca el elemento subjetivo de la operación, el propietario del piso 5º-C del edificio, Don Clemente y no el hijo de éste de igual nombre y primer apellido, ahora demandante, a quien niega toda legitimación; y en el segundo se centra en el aspecto objetivo de las obras en la planta primera que habilitadas por la Asamblea de Propietarios, acordes con las disposiciones del Código Civil, la Ley Especial de Propiedad Horizontal y los Estatutos rectores de la Comunidad resultan para la parte inobjetables, poniendo correlativamente de manifiesto la falta de acción para combatirlas. Finalmente denuncia la incongruencia extrapetita del fallo, por cuanto "... no hace ningún pronunciamiento sobre los daños y perjuicios reclamados por la parte demandante" lo que se traduce, a su vez, en la estimación parcial de la demanda, que en aplicación de la norma general del artículo 394.2 de la Ley Procesal Civil supone la atribución a cada parte de las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes, desactivando así la condena impuesta en primer grado.

El detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia de ambos recursos e inclina la confirmación de la sentencia de primer grado en sus propios términos.

SEGUNDO.- En efecto, examinando por el orden de su enunciado las distintas cuestiones propuestas por el apelante Don Andrés , parece evidente que al subrayar la ausencia de vertidos en el piso del actor a través de las conduciones ancladas al techo, adopta una estrategia novedosa y distinta de la mantenida en la instancia, donde admitía sin reservas la servidumbre continua y aparente de desagüe, en términos dudosamente aceptables en esta sede, pues es sabido que el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur (sentencias del T.S. de 28 de noviembre de 1.983, 6 de marzo de 1.984 y 20 de mayo de 1.986 , entre otras). En todo caso, la circunstancia de hallarnos ante unas conducciones estancas, que aflorando a la casa del Sr. Clemente a través del forjado superior, discurren adosadas al techo para morir en el bajante general, no supone en modo alguno la ausencia de perturbación que el apelante pretende, ni permite minimizar su alcance e incidencia en términos que desautoricen la iniciativa judicial del condueño afectado o señalen la legitimación exclusiva de la Comunidad para combatirla como titular del bajante común que recibe los vertidos.

Por lo demás la circunstancia de que Don Clemente conociera la incursión de las tuberías con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, formalizada el 3 de mayo de 2004 con la Presidenta de la Comunidad Doña Esperanza , en representación de la vendedora, no puede invocarse como argumento de autoridad en detrimento del adquirente, menos aún si se toma en consideración que el conducto de desagüe aludido se instala en el lapso de tiempo mediante entre el acuerdo comunitario de desafectación y venta de 25 de septiembre de 2003 y la escritura notarial a que nos hemos referido, sin que, obviamente, se trate de "servicios comunes de interés general" que el afectado deba soportar en aplicación de las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal y Estatutos por los que el edificio se rige, sino de elementos privativos de una vivienda, en beneficio y exclusiva utilidad de la misma.

Tampoco el precio de venta del piso de la planta baja -en origen elemento común adscrito al portero del inmueble- fijado según tasación pericial recabada al efecto en 96.170 euros, puede considerarse ínfimo o simbólico, cuando se trata de un apartamento con una superficie construida de 79 metros cuadrados y útil de 67,89, situado en los bajos de un edificio de cinco alturas y cerca de treinta años de antiguedad (Vid, declaración de obra nueva y división horizontal, folios 72 y siguientes), que no parece haber sido remozado; sobre todo cuando el adquirido a su vez por el apelante Sr. Andrés en la planta primera del bloque, enteramente de nueva construcción al transformarse las antiguas oficinas en viviendas, de 185,70 metros cuadrados de superficie construida, con dos terrazas de 7 metros, más dos plazas de garaje de unos 12 metros cuadrados cada una y un cuarto trastero en los sótanos del inmueble, la contraprestación económica se establece globalmente en 361.000 euros. Y, desde luego, cualquiera que fuere la opinión sobre el precio de adquisición de la antigua vivienda del portero, no parece que, por moderado que fuere, pueda considerarse indiciario de la servidumbre o gravamen litigioso (artículo 386.1 de la Ley Procesal ) y de la condición de predio sirviente respecto de la vivienda superior, que pueda de algún modo empañar la reclamación entablada.

Por lo demás, que el piso de la planta baja, previa su desafectación, fuera transmitido al actor Don Clemente "libre de cargas y gravámenes" en ejecución de los acuerdos de la Junta, lejos de desvirtuar la acción negatoria entablada le confiere plena justificación en tanto dirigida precisamente a hacer efectiva la libertad del fundo poniendo fin a la perturbación, sin perjuicio naturalmente, de los derechos y acciones que, en su caso, pudieran asistir al comprador en el ámbito interno del contrato y frente a la Comunidad vendedora.

E igual suerte merece la falta de legitimación invocada en su doble vertiente, activa y pasiva. Y es que proclamada la del demandante Don Clemente en méritos de la acción negatoria entablada, con remisión al ejercicio de acciones edilicias frente a la Comunidad, la inidoneidad de este cauce ante el conocimiento de las instalaciones litigiosas por parte del Sr. Clemente , excusa de mayores comentarios, dejando -desde luego- intacta la legitimidad del actor, en su condición de dueño de la finca injustamente gravada, para devolver las cosas a su primitivo estado. Y en cuanto a la ausencia de legitimación pasiva en el demandado recurrente, resulta del mismo modo inaceptable, pues fundada en su absoluta falta de intervención en la perforación del forjado y colocación del tubo de desagüe en la propiedad del actor, actuaciones protagonizadas por la empresa codemandada, Costa Atlántica 2000, S.L., que le transmite el piso con la instalación ya practicada, olvida la parte que no se trata aquí del ejercicio de acciones personales, sino de una acción real, que debe necesariamente ventilarse entre los dueños de las fincas implicadas, decayendo, pues, sin necesidad de mayores consideraciones la excepción analizada.

Y ya en fin, en cuanto a la incongruencia extrapetita vinculada en el recurso al tratamiento de la reclamación dirigida al reembolso de la suma de 216,11 euros, satisfecha por el Sr. Clemente al profesional a quien extraprocesalmente encomendara la tasación de la servidumbre, no puede correr mejor suerte, toda vez que proclamando el juzgador el derecho de resarcimiento que asiste al demandante, entiende que "... el importe de tal gasto debe ser reubicado en la tasación de costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia), de modo que resulta incontestable la existencia de respuesta iura novit curia, sin que ninguna duda plantee el signo estimatorio de la misma, bien que -como en su lugar veremos, al examinar el recurso de la sociedad codemandada- tales particulares no se lleven a la parte dispositiva de la sentencia.

En este sentido, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, sintetizada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 , enseña que para mantener la congruencia basta que las sentencias resuelvan las pretensiones de las partes, aunque al hacerlo agreguen extremos accesorios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a su efectividad en trámite de ejecución (sentencias del T.S. de 23 de abril de 1956, 4 de febrero de 1959 y 16 de julio de 1987 ); que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte (sentencias de 8 y 21 de febrero de 1985, 6 y 23 de octubre de 1986, y 24 de julio de 1989 ); y que no se da incongruencia en las hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios, que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión deducida en la demanda (sentencias de 15 y 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986, 5 de junio y 22 de julio de 1989, y 5 de febrero y 12 marzo de 1990 ).

Así las cosas y dado que la solución judicialmente adoptada, en tanto considera procedente el reintegro de la suma satisfecha, difiriendo y modalizando su efectividad en la forma adelantada, como tal, no es objeto de censura, ni propiamente se cuestiona, el decaimiento del recurso de Don Andrés también en este último extremo parece obligada, e inclina, sin necesidad de mayores consideraciones el pronunciamiento al principio adelantado, al que se proveerá en la parte dispositiva.

TERCERO.- Entrando ya en el examen del segundo recurso, planteado por la condemandada Costa Atlántica 2000, S.L., estimamos que no puede ser habida en consideración ninguna de las reservas mostradas a propósito del alcance subjetivo y objetivo de las autorizaciones de la Junta de Propietarios del inmueble de autos, nº 9 de la Avenida Bahía Blanca de esta ciudad, sometido a la Ley de Propiedad Horizontal, en cuya planta baja se ubica la vivienda del actor, al igual que la reformada por la entidad apelante, hoy propiedad del codemandado Sr. Andrés , en la planta primera letra B del edificio.

En efecto, analizada el acta de la Asamblea Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la casa, celebrada el 25 de septiembre de 2003, se constata que en la nómina de asistentes figura Don Clemente por el piso 5º-C, y postpuesto el debate del punto segundo del orden del día, relativo al "informe y valoración de las propuestas de compra del piso comunitario" (Sic) para el final de la reunión, abordado que fuera, el Sr. Clemente "...mantiene la oferta realizada según las peritaciones realizadas y entregadas a los propietarios" por importe de 96.170 euros, y seguidamente "se aprueba por unanimidad de los propietarios vender el piso del portero a Don Clemente , por el importe de 96.170 euros, teniendo que sufragar el comprador todos los gastos que se ocasionen de dicha compraventa, inclusive los de modificación del título constitutivo. Aceptando dicha propuesta Don Clemente " efectuándose acto continuo la reasignación de coeficientes, también por unanimidad de la asamblea, para concluir facultando "al Presidente para el otorgamiento de las escrituras públicas y cualquier otra gestión o documento, tanto para la desafectación del elemento común como para la transmisión del piso" (Vid, documento anexo a la escritura pública de compraventa acompañada a la demanda como documento nº 1).

Pues bien, la asistencia y e incontestable protagonismo en la Reunión de la Comunidad del dueño del piso 5º-C, Don Gabino , no puede interpretarse en el sentido que propugna la entidad disidente, valorando la decisión comunitaria en punto a la desafectación y venta de la antigua vivienda del portero intuitu personae respecto del referido condueño, esto es, dirigida de modo personal e intransferible a la enajenación del piso al mismo, en términos que de algún modo desmerezcan el posterior otorgamiento, que la Presidenta de la Comunidad, en cumplimiento del acuerdo, efectúa en favor del hijo del meritado copropietario y ahora demandante Don Clemente . Y es que si la presencia e intervención del Sr. Gabino y correlativa ausencia del hijo, Sr. Clemente , con quien luego se materializa la venta, no puede considerarse determinante, cuando sólo aquél, en su condición de dueño de elementos privativos del inmueble y miembro de la Comunidad se hallaba habilitado para concurrir a la Junta, careciendo el vocacional comprador, como tal, de dicha posibilidad de intervención, sucede, por otra parte, que nada en el acta levantada apunta el carácter personalísimo de la enajenación, los estrechos vínculos familiares entre el comunero y el aspirante justifican naturalmente la gestión interpuesta, y, en fin, la escritura pública notarial otorgada por parte de la Presidenta de la Comunidad en favor del Sr. Clemente avalan definitivamente y sin ambages el conocimiento y aceptación del mismo como verdadero y único destinatario, y, en definitiva, la completa regularidad del acto, que sin necesidad de mayores argumentos desautoriza la falta de legitimación activa invocada por el apelante.

Y ya en lo que se refiere a la autorización conferida a la demandada recurrente Costa Atlántica 2000, S.L. para la transformación de las oficinas de la planta primera del edificio en viviendas, es evidente que no lleva implícita la extralimitación y gravamen del piso inferior, máxime si se toma en consideración que precisamente en la misma asamblea a que nos hemos referido en consideraciones anteriores, celebrada el 25 de septiembre de 2003, dicho piso deja de ser elemento común del inmueble, y en relación con las instalaciones de las nuevas viviendas de la planta primera, se aprueba por unanimidad la propuesta formulada por Don Jose Pedro , representante de "Costa Atlántica" en orden a "la apertura del techo de escayola del Holl de entrada con el fin de poder pasar las tuberías de los nuevos pisos, tuberías de aguas fecales y de lavadoras y poder conectarlas al bajante comunitario" (Sic), autorización inequívocamente conectada a la manipulación y afección de elementos comunes, que en modo alguno alcanza a justificar la invasión de otras zonas del inmueble como la vivienda de la planta baja, sustraída ya al poder dispositivo de la Comunidad.

Por último, la misma solución desestimatoria merece el alegato de incongruencia, asociada ahora a la pretensión indemnizatoria por el importe de los honorarios del perito llamado por el demandante a valorar la servidumbre, y, más concretamente, al silencio del fallo del juzgado en cuanto a la misma, que errónea e interesadamente contempla la parte como exponente de la estimación parcial de la demanda, a fin de exonerarse de la condena en costas en aplicación de la regla general del artículo 394.2 de la Ley Procesal Civil . Y es que, como se dijo al examinar el último de los motivos del recurso del Sr. Andrés , la reclamación económica acumulada, que, efectivamente, no trasciende a la parte dispositiva de la sentencia emitida, es, sin embargo, analizada y resuelta por el órgano "a quo" en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en que se reconoce abiertamente el derecho del demandante al respecto, bien que, para su operatividad se remita al trámite de tasación de costas; en esta tesitura no podemos hablar con propiedad de estimación/desestimación parcial de las pretensiones de las partes avocada a la no imposición de costas, que, por lo demás, siendo la norma general en supuestos tales, admite excepciones para con el litigante temerario, decayendo, pues, en todos sus extremos el recurso de la empresa inmobiliaria.

CUARTO.- Dado el signo de este pronunciamiento, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394.1 de dicho Texto Legal, han de imponerse las costas procesales de esta alzada a los apelantes DON Andrés y COSTA ATALNTICA 2000, S.L.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por DON Andrés y por COSTA ATLANTICA 2000, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Cádiz, en fecha 30 de enero de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.