Sentencia Civil Nº 161/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 599/2005 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00161/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2005

SENTENCIA Núm. 161/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a treinta de Marzo de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 240/020, Rollo núm. 599/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelantes-apelados PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO. S.A. (PROMOCASA), representado por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, bajo la dirección letrada de D. Javier Medina Díaz; y DON Lázaro Y DOÑA Lidia , representados por la Procuradora Dª. Carmen Rey Stolle, bajo la dirección letrada de D. Luis Arias Canga.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de marzo de 2.005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A. (PROMOCASA) y la reconvención opuesta por D. Lázaro y Dª Lidia y en su virtud:

1º.- Condeno a los demandados D. Lázaro Y DOÑA Lidia al pago de la cantidad de TRECE MIL SEIS CON VEINTIUNO CÉNTIMOS DE EURO (13.00,21) más los intereses legales desde el 20 de marzo de 2.002 y los del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

2º.- Condeno a PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A. (PROMOCASA) a llevar a cabo la sustitución de los cristales exteriores de los tres inmuebles comprados por D. Lázaro Y DOÑA Lidia , por otros con el sistema PARSOL, a requerimiento fehaciente de aquellas, en el plazo máximo de MES, a partir de la firmeza de esta resolución, y con un coste límite de 11.091 euros. Transcurrido dicho plazo, se entenderá renunciado el derecho de forma irrevocable por los compradores.

3º.- No se hace especial imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO, S.A. y por la de DON Lázaro Y DOÑA Lidia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 22 de marzo para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Ha quedado debidamente acreditado que la demandante "PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO S.A." (PROMOCASA), que estaba rehabilitando un edificio antiguo y catalogado, en el nº NUM000 de la PLAZA000 , en Gijón (hoy es el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 ), suscribió el 2 de enero de 2.001 con el demandado, D. Lázaro , contrato privado por el que vendía a éste las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 de dicho edificio, en las condiciones que en dicho documento se estipulaban, obligándose a pagar el comprador, en concepto de precio, la cantidad de 234.000.000 ptas., más el IVA, en los plazos que allí se acordaban. En fecha 18 de octubre de 2.001 otorgaron las partes las Escrituras Públicas de Venta de las tres plantas objeto del contrato, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, en las que reconocía la vendedora haber recibido el precio estipulado, si bien se reservaba, al igual que los compradores, las acciones que pudieran dimanar a su favor de las condiciones estipuladas en el contrato privado. En la Escritura por la que se instrumentó la compraventa de la planta NUM002 , D. Lázaro intervino en nombre y representación de Dª Lidia , por lo que fue esta quien, en definitiva, adquirió la propiedad de dicha planta.

La promotora, "PROMOCASA", reclamaba inicialmente en la demanda a los demandados la suma de 30.992,98 € por la instalación de un ascensor interior; trabajos de pintura y empapelado complementarios; instalación eléctrica; y pavimentos, revestimientos y aparatos sanitarios.

Los demandados se opusieron parcialmente a la demanda, reconociendo adeudar la instalación del ascensor, por un importe de 7.158,80 € (1.191.124 pts.); y los pavimentos revestimientos y aparatos sanitarios, por una suma de 3.901,39 €; negando cualquier deuda por la pintura, empapelado e instalación eléctrica. Formularon, además, reconvención en reclamación de 301.184,77 €, según el siguiente detalle: 110.586,23 €, en concepto de indemnización por retraso en la entrega de las viviendas; 133.544 €, en concepto de reparaciones; 25.378 €, por diferencias de calidades; 16.298 € por unas estanterías que no se pusieron; y 15.378,54 €, por un trastero.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención, y concluye que los demandados D. Lázaro y Dª Lidia deben pagar a "PROMOCASA" la cantidad de 29.031,21 € (correspondientes a 11.981,71 € por la instalación del ascensor privado que comunicaba las plantas NUM002 y NUM003 , 6.699,48 € por pintura y empapelado, 2.189,13 € por electricidad, y 8.160,96 € por revestimientos, pavimentos y aparatos sanitarios), y que la demandante-reconvenida "PROMOCASA" debe pagar a los demandados-reconvinientes la cantidad de 16.025 € (correspondientes a 600 € por defectos en las tablas del solado y el "pladur" de la planta NUM001 , 3.000 € por defectos en las tablas del solado, pinturas y molduras en las plantas NUM002 y NUM003 , 310 € por la no ejecución de un armario ropero en la planta NUM001 , 370 € por la no instalación de cajas fuertes en las plantas NUM002 y NUM003 , y 11.745 € por armarios empotrados abonados directamente por los reconvinientes y no descontados), y sustituir, en su caso, los cristales de las ventanas exteriores por el sistema "parsol" pactado en el contrato, con un límite para ejercitar el derecho de un mes porque tampoco tendría sentido que dentro de varios años se exigiera su sustitución por el mero paso del tiempo, si bien, en el fallo de la Sentencia se compensan las cantidades líquidas que cada una de las partes tiene que abonar a la contraria, y, por efecto de esa compensación se condena a los demandados D. Lázaro y Dª Lidia al pago de la cantidad de 13.006,21 €, más los intereses legales desde el 20 de marzo de 2002 y los del Art. 576 LEC desde la fecha de dicha resolución, y a "PROMOCASA" a llevar a cabo la sustitución de los cristales exteriores de los tres inmuebles comprados por D. Lázaro y Dª Lidia , por otros con el sistema "parsol", a requerimiento fehaciente de aquéllos, en el plazo máximo de un mes, a partir de la firmeza de dicha resolución, y con un coste límite de 11.091 €, de modo que, transcurrido dicho plazo, se entenderá renunciado el derecho de forma irrevocable por los compradores. No se hace expresa imposición de las costas causadas por la demanda ni por la reconvención.

Contra dicha Sentencia se alzan en apelación ambas partes: la actora para solicitar que se estime la demanda íntegramente, y que, en todo caso, se impongan las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal a los demandados, por ser sustancial la estimación de la demanda; y los demandados-reconvinientes, por cuanto no se estima íntegramente la reconvención, por lo que solicitan en esta instancia que se revoque parcialmente la Sentencia apelada y se estime la reconvención en su totalidad, y que, en cualquier caso, los intereses legales sólo se adeuden desde la fecha de la Sentencia.

TERCERO.- A pesar de que los demandados manifiestan querer limitar su impugnación a la parcial desestimación de la reconvención en el fundamento primero de su escrito de interposición del recurso de apelación (no así en el escrito de preparación), lo cierto es que en lo primero en lo que manifiestan su discrepancia es en lo atinente a la estimación de la demanda en cuanto a los trabajos de pintura y empapelado, y la instalación eléctrica, por considerar que, aunque aceptó el cambio en la calidad y tipo de pintura (se pactó que fuese al temple y se utilizó pintura plástica), «el ahorro monetario que tiene el promotor ha de beneficiar al comprador», y que los puntos de luz que se colocaron de más los abonó directamente a la empresa que los instaló, según acreditan, a su juicio, las facturas presentadas con la contestacióna la demanda.

El recurso de los demandados debe ser desestimado en este particular, toda vez que, en lo que se refiere al cambio de pintura, los apelantes pretenden utilizar un argumento que no utilizaron en la contestación a la demanda, y, por otra, no se explica en virtud de qué extraña razón pudiera haberse ahorrado algo el promotor por emplear un tipo de pintura más caro que el presupuestado, y ello con el consentimiento del comprador; y en lo que atañe al empapelado de algunas dependencias y la colocación de diversos puntos de luz, en las facturas presentadas por los demandados (folios 175 y 176), se expresa con claridad que se facturó a "PROMOCASA".

CUARTO.- Insisten los demandados en reclamar en esta instancia el cumplimiento de la pena pactada para el caso de mora en la entrega de las plantas adquiridas, puesto que en el contrato de fecha 2 de enero de 2.001, se obligó la parte vendedora a entregar las plantas objeto del contrato antes del día 1 de julio de 2.001, y que, sin embargo, la licencia de ocupación no se concedió hasta el 8 de octubre de 2.001.

En la primera instancia reclamaban por este concepto los demandados la cantidad de 110.586,23 €, pues, a su entender, tenían derecho a reclamar por este concepto el 20% de las cantidades abonadas hasta ese momento, que ascendían a 92.000.000 ptas. (552.931 €), todo ello conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato.

Conscientes, sin embargo, los demandados, de que, conforme se expresa con toda claridad en dicha cláusula cuarta , esa penalización del 20% fue pactada tan sólo para el supuesto de que el comprador optase por la resolución del contrato, pretenden cambiar ahora su argumentación, y reclamar tan sólo la cantidad de 4.808,10 €, que se correspondería con la penalización de 200.000 ptas. por mes o fracción pactada para el caso de que el comprador optase por el cumplimiento del contrato, pretensión ésta que, aparte de que constituye una alteración en el "petitum" que infringe el principio "pendente apellatione nihil innovetur", debe ser igualmente desestimada, puesto que para poder reclamar dicha penalización, era condición indispensable, según se decía en la propia cláusula cuarta , que el comprador se encontrase al corriente en cuanto al pago de las cantidades previstas y a los plazos convenidos, y es obvio que, el comprador adeudaba, al tiempo de reclamar el cumplimiento de la pena, al menos la cantidad correspondiente a la instalación del ascensor privado que comunicaba las plantas NUM002 y NUM003 . Ha de tenerse en cuenta que, en todo caso, la cláusula penal ha de ser siempre objeto de una interpretación restrictiva, pues constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 1.968, 10 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.992, 12 de diciembre de 1.996, 23 de mayo de 1.997 y 18 de julio de 2.005 ).

El recurso de los demandados debe ser, por tanto, igualmente desestimado en este particular.

QUINTO.- Es evidente que carecen los demandados de legitimación -en lo términos previstos en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - para reclamar, como pretenden, en su propio nombre y beneficio, por unos daños en elementos comunes del edificio (portal y escalera) -por importe de 25.693 €-, máxime cuando, en contra de lo que pretenden aparentar ahora en el recurso, en la reconvención no solicitaron que se condenase a la promotora a reparar esos daños, lo que sí podrían haber hecho, siempre que lo hubiesen demandado en interés y beneficio de la Comunidad (el edificio tiene cuatro plantas). También en este particular debe ser confirmada la Sentencia apelada.

SEXTO.- Diferente tratamiento ha de darse a los defectos apreciados en los elementos privativos de las plantas adquiridas por los demandados.

Con el escrito de contestación a la demanda y reconvención, aportaron los demandados un dictamen pericial, en el que se detallan los defectos de ejecución que el perito arquitecto, D. Paulino , pudo apreciar, entre los que destacan los que afectan a los paneles de "pladur", molduras y solado de madera, aunque no son los únicos. El perito valora la reparación de la totalidad de los defectos encontrados en el edificio en 133.544 €, cantidad que reclaman por este concepto los demandados-reconvinientes, si bien, de ella habría que deducir los 73.623 € que el perito imputa a la reparación de los defectos en elementos comunes (portal y escalera) que, como hemos visto, no están los demandados legitimados para reclamar en los términos en que lo hacen, por lo que el valor de reparación de los defectos imputables a las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 , que reclaman los demandados-reconvinientes, ahora apelantes, asciende a 59.921 €.

El perito de designación judicial, arquitecto D. Humberto , apreció los defectos en las diferentes dependencias de las tres plantas adquiridas por los demandados, y cuantifica la reparación de los que afectan a la planta primera en 18.291 €, los de la planta NUM002 en 20.175 €, y los de la planta NUM003 en 16.497 €, es decir, 54.963 €, si bien, entiende que ese coste debe incrementarse en un 12%, por tratarse de obras de reparación y la necesidad de derribar lo mal hecho, por lo que el coste final ascendería a 61.558,56 €, que habría de incrementarse con el IVA correspondiente, y el 17% de beneficio industrial.

El Juzgador "a quo" sostiene (párrafo tercero del fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada) que el reportaje fotográfico y las propias manifestaciones del demandado en el fax de 13 de septiembre de 2001, que no hacen referencia alguna al defecto en la colocación del "pladur", le llevan a «la libre convicción» de que las marcas en las juntas verticales del pladur (foto pag. 11 informe de los reconvinientes) no justifican, desde luego, que se vuelvan a instalar dichos paneles, convirtiéndose en un defecto estético menor que valora en 600 €, y entiende que no procede conceder indemnización alguna por no haber colocado en el solado tablas de madera de más de 1,50 metros de longitud, según lo pactado en el contrato, puesto que el instalador había manifestado en el acto del juicio que allí donde pudieron ponerse de 1,50 metros o más, se pusieron, pero que en habitaciones más pequeñas o con superficies que no lo permitían, al no ser múltiplos, por razones estéticas, no podrían ponerse con tal longitud; y en cuanto a las plantas NUM002 y NUM003 , después de decir al final del párrafo tercero del fundamento jurídico quinto que no se encuentran razones que justifiquen las reclamaciones que por dicho concepto se formulan, tanto en el local como en las plantas NUM002 y NUM003 , expresa el Juzgador de instancia (párrafo cuarto del fundamento jurídico quinto) que los defectos en la ejecución del pladur, la dimensión de las tablas y otros pequeños defectos de la pintura y molduras, a la vista del reportaje fotográfico y del propio fax del demandado de 13 de septiembre de 2001, cabe estimar que se trata de defectos menores y que se valoran alzadamente para las dos viviendas en 3.000 €.

El recurso debe ser estimado en este particular, toda vez que los dos informes periciales coinciden en la existencia de los defectos, y los demandados reclaman una cantidad inferior a la que resultaría del informe del perito de designación judicial, siendo así que no puede entenderse que los defectos apreciados sean de poca entidad, teniendo en cuenta, el alto precio abonado por los demandados, y que se trataba de la adquisición de un local y dos pisos en un edificio catalogado y rehabilitado, y en el que han de presumirse unos acabados de calidad, acordes con su valor, siendo así que los defectos no son puntuales, sino generalizados. En concreto, los defectos en los encuentros entre los paneles de pladur y las juntas de las molduras, se hacen más que evidentes en las fotografías obrantes en los autos, y aunque es cierto que son defectos fundamentalmente estéticos, no por ello dejan de ser defectos que desmerecen en exceso el aspecto del local y de las viviendas, y que deben ser reparados; y en lo que atañe a las tablas de madera del solado, es pacífico que se contrató la colocación de tablas de una longitud mínima de 1,50 metros (máxima de 2,50), y que en muchos lugares no se han colocado de esa longitud, lo que sólo estaría justificado, en algunos casos, en los extremos de las dependencias (en algunas de ellas el defecto afecta al 40% de las tablas), pero no en las zonas centrales, debiendo reproducirse aquí lo antes dicho respecto al "pladur". Procede, por tanto, estimar en este punto la demanda reconvencional, y concluir que está obligada a abonar la demandante a los demandados la cantidad de 59.921 €, puesto que la promotora no ha cumplido adecuadamente las obligaciones contractualmente adquiridas, y deber responder por ello, lo que se traduce, en definitiva, una vez que el comprador ha pagado la totalidad del precio estipulado, en la obligación del vendedor de restituir al comprador lo pagado en exceso.

SEPTIMO.- En lo que se refiere a la puerta de acceso a la NUM001 planta, reconoce ahora, en la NUM002 instancia, abiertamente el demandado Sr. Lázaro que fue él quien optó por que se instalase una puerta de cristal, en lugar de la puerta de madera inicialmente prevista, pero sostiene ahora que se instaló mal, cuestión ésta que no planteó en la primera instancia, y sobre la que, además, no consta la más mínima prueba en los autos, si bien, hemos de precisar que en el dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda y reconvención, no se valora la sustitución de la puerta como defecto (solo se valora como diferencia de calidad en 720 €), por lo que no cabe deducir cantidad alguna respecto de la señalada en el anterior fundamento.

OCTAVO.- La Sentencia apelada condena a la promotora a sustituir los cristales colocados por otros del tipo y calidad de los contratados (parsol), con el límite de 11.091 € señalado en el presupuesto reflejado en el informe del perito Sr. Paulino , a requerimiento de los demandados y con un límite de un mes para ejercitar el derecho porque, según el Juzgador de instancia, «tampoco tendría sentido que dentro de varios años se exigiera su sustitución por el mero paso del tiempo».

Los demandados, ahora apelantes, muestran su desacuerdo con los límites cuantitativo y temporal impuestos en la Sentencia apelada.

En lo que se refiere al límite cuantitativo, debe mantenerse, dado que en la demanda se solicitaba la condena de la demandante-reconviniente al pago de dicha cantidad, y aunque la Sentencia impone una condena de hacer, los apelantes no recurren por ese cambio en la naturaleza de la obligación.

Y en lo que atañe al límite temporal, sostienen los apelantes que deben ser ellos quienes decidan las mejores fechas para efectuar la sustitución, teniendo en cuenta los inconvenientes que dicha obra conllevará. Efectivamente, entiende este Tribunal que el límite cuantitativo impuesto constituye, en este caso, suficiente garantía de que los demandados-reconvinientes no dejarán transcurrir un tiempo excesivo para proceder a la sustitución del acristalamiento, por el incremento que el paso del tiempo provoca inevitablemente en los precios de materiales y mano de obra, y, además, en el caso de que se produzca, no perjudicará nunca a "PROMOCASA", que sólo responderá hasta el límite cuantitativo impuesto.

Por lo tanto, procede dejar sin efecto el expresado límite temporal, y estimar en esta medida el recurso interpuesto.

NOVENO.- Ha quedado debidamente acreditado que en el contrato privado se estipuló que en el precio total se incluía «el espacio total del cuarto trastero bajo hueco de escalera en el portal, debidamente acondicionado y cerrado» (estipulación 1ª, apartado b), y se sostenía en la reconvención que el trastero no figuraba, sin embargo, en los planos, aunque en el precio final se incluían los 5,60 metros cuadrados correspondientes al mismo, por lo que reclamaba el Sr. Lázaro por tal concepto la cantidad de 15.378,54 €, a razón de 2.746,17 €/m², según la distribución del total del precio pactado (234.000.000 ptas = 1.406.368,31 €) entre los metros cuadrados útiles de las tres plantas, incluidos los que, a su juicio, debía tener el trastero (512,12 m²).

La parte demandada contestó a este extremo negándolo, y afirmando que todos los espacios bajo escalera son de la propiedad del reconviniente y están ocupados por elementos privativos de él, cual es el sistema de maquinaria de su ascensor privado.

El Sr. Lázaro vino a reconocer en prueba de interrogatorio que sí le había sido entregada una pequeña dependencia, que denominó almacén, pero no el trastero pactado, el cual había sido destinado por el promotor, según manifestó, a cuarto comunitario "de basura y de aguas" por exigencias del Ayuntamiento.

Sorprendentemente, sobre este extremo, no se ha practicado prueba alguna, y le resultaba sumamente fácil a la parte demandada, acreditar el destino que se había dado al hueco bajo escalera, y las dimensiones exactas de la dependencia que se le ha entregado, extremos que no prueba el acta notarial aportada, de modo que esa falta de prueba sólo a los demandados debe perjudicar, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta que no es totalmente cierto lo que afirmaba en la demanda, y que ni siquiera se mencionaban en el contrato las dimensiones que debía tener el cuarto trastero, ni se han probado las que tiene el hueco de la escalera.

Es cierto que el testigo-perito arquitecto redactor del Proyecto de rehabilitación, Sr. Victor Manuel , manifestó que hubo que redistribuir los huecos bajo escalera, debido, entre otras obras, a la instalación de la maquinaria del ascensor general del edificio, por lo que se tuvo que "disminuir" el tamaño del trastero, y en base a dicho testimonio, se queja el apelante Sr. Lázaro de que en la Sentencia apelada no se le haya reconocido este extremo, si bien, ha de concluirse que pudo y debió haber reconocido desde un principio la parte reconviniente, que no se le había entregado todo el espacio bajo el hueco de escalera, y haber reclamado sólo en función del exacto incumplimiento de la promotora, derivado de la disminución de dicho espacio respecto del que ésta se obligó a entregar en el contrato, y no lo ha hecho, por lo que, no estando acreditado el alcance del perjuicio sufrido por este concepto, procede confirmar la desestimación de la reconvención en este particular.

DECIMO.- En la Sentencia apelada se reconoce que se preveía en la memoria de calidades aneja al contrato la colocación de estanterías, y que estas no fueron instaladas, pero entendió el Juzgador de instancia que con el capítulo de los armarios empotrados que fueron abonados directamente por el reconviniente, y cuyo coste (11.745 €) no fue descontado, deben entenderse suficientemente compensados los demandados reconvinientes por ambos conceptos.

El recurso interpuesto por la parte demandada-reconviniente debe ser desestimado también en este particular, toda vez que no consta que la Sentencia le haya dado por este concepto menos de lo pedido, dado que la reclamación económica de los reconvinientes se ajustaba en todo a lo que resultaba del dictamen pericial emitido por el Sr. Paulino , acompañado con la reconvención, y en este se valora toda la partida 22 de la memoria de calidades, en la que se alude a los armarios empotrados y a las estanterías, en la cantidad de 11.745 €, que ha sido la concedida. La Sentencia apelada resulta pues perfectamente congruente con lo solicitado en la demanda, en los términos previstos en el artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDÉCIMO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte demandante, debe ser desestimado en lo que se refiere a la pretensión de que se estime totalmente la demanda en cuanto a la condena al pago del coste del ascensor privado, pues aunque es obvio que con dicha pretensión tan sólo se persigue la condena de los demandados al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, pues se pretende sostener, como veremos, que la diferencia entre lo solicitado y lo pedido es insignificante (38,32 €), no es menos cierto que aunque el comprador se comprometió en el contrato a pagar el ascensor o elevador que iba a servir para unir las plantas NUM002 y NUM003 , hasta un límite de dos millones de pesetas (estipulación 1ª, apartado d), no puede pretender la parte actora que en el precio del ascensor estuviese incluido el coste necesario del refuerzo de estructura que se hizo necesario para instalarlo, pues nada se dice al respecto; téngase en cuenta que no se dice en el contrato que el comprador pagaría el coste total de la instalación del ascensor, sino que pagaría el ascensor, lo cual comprende la cabina con su maquinaria, la estructura metálica y los revestimientos del aparato, y la instalación, como muy bien se deduce de los razonamientos de la Sentencia apelada, cuyo coste, incluido el IVA, asciende, según las facturas presentadas, a 1.993.624 ptas. (11.981,92 €) que la Sentencia condena a pagar, pero no otros gastos derivados de la instalación, pues entender otra cosa, conllevaría una interpretación extensiva de los términos del contrato, contraria a lo dispuesto en los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil .

DUODÉCIMO.- De lo expuesto en los anteriores fundamentos, se deduce que los demandados estarían obligados a abonar a la promotora la cantidad de 29.031,21 €, por los conceptos de ascensor (11.981,92 €); pintura y empapelado (6.699,41 €) -cuyas cuantías se mantienen en esta instancia-; y electricidad (2.189,13 €), pavimentos, revestimientos y aparatos sanitarios (8.160,96 €) -no discutidos en esta instancia-. Mientras que la promotora reconvenida estaría obligada a abonar a los demandados reconvinientes la cantidad de 72.346 €, por los conceptos de armario ropero de planta NUM001 no ejecutado (310 €); cajas fuertes no instaladas (370 €) -no discutidos en esta instancia-; armarios empotrados y estanterías no ejecutados (11.745 €) -cuya cuantía se mantiene en esta instancia-; y defectos de ejecución (59.921 €) -cuya cuantía se incrementa en esta instancia-. De modo que, siguiendo el criterio de la Sentencia apelada, procede compensar ambas cantidades, resultando un saldo a favor de los hermanos Lidia Lázaro por importe de 43.314,79 €, que la promotora reconvenida debe ser condenada a pagar.

Dicha cantidad no devengará otros intereses que los contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se devengarán desde la fecha de la presente resolución, toda vez que para la exacta determinación de las respectivas posiciones acreedora y deudora, y del saldo líquido exigible -resultado de una compensación judicial- ha sido necesario un largo y complejo proceso, con multitud de puntos de hecho a resolver, y dos instancias, y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.005 , la Jurisprudencia, aunque haya atenuado el rigor del principio "in illiquidis non fit mora", como recuerda la Sentencia de 15 de junio de 2.004 y, en particular, la de 20 de mayo de 2.004 (que cita las de 11 de noviembre de 1.993, 29 de noviembre de 1.999 y 6 de octubre de 2.000), sigue negando la existencia de mora cuando la deuda se ha de determinar todavía y el deudor desconoce razonablemente, hasta ese momento de la liquidación, cual es la cantidad debida. Lo que resulta, además congruente con la propia argumentación que hace la parte demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, en el que solicitaba que, de mantenerse la condena que se le imponía en la Sentencia apelada, se revocase en cuanto a la condena al pago de los intereses de demora desde el 20 de marzo de 2002, por entender que la determinación de la cantidad adeudadas no se había hecho hasta la fecha de la Sentencia.

DECIMOTERCERO.- En lo que se refiere a las costas causadas en la primera instancia, la parte demandante-apelante pretende que se impongan a la demandada las causadas por la demanda principal, por entender que la demanda ha sido sustancialmente estimada, pues de 30.992,98 € reclamados, se concede todo menos 38 €; sin embargo, hemos de ver que, por una parte, se reclamaban en la demanda 30.992,98 €, y, en la Sentencia apelada sólo se le reconocía un crédito por importe de 29.031 ,21 €, de modo que la diferencia, de 1.961,77 €, no es tan insignificante como pretende, y por otra parte, la íntima interconexión entre demanda y reconvención, y la parcial desestimación de ambas, provocan que las costas de una y otra hayan de seguir la misma suerte, y que no hayan de ser objeto de expresa imposición a ninguna de las partes, teniendo además en cuenta la complejidad del pleito, con las dudas de hecho que ha generado, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOCUARTO.- Por esos mismos motivos, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, pese a la total desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante, conforme autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro y Dª Lidia , contra la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 240/02, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma Sentencia por la representación de "PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO S.A.", revocar la citada resolución, y, en consecuencia, dictar otra por la que:

1º.- condenamos a la demandada "PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO S.A." a pagar a D. Lázaro y Dª Lidia la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (43.314,79 €), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

2º.- condenamos a "PROMOCIONES DEL CANTÁBRICO S.A." a llevar a cabo la sustitución de los cristales exteriores de los tres inmuebles comprados por D. Lázaro y Dª Lidia , por otros con el sistema "PARSOL", con un coste límite de 11.091 €, dejando sin efecto el límite temporal establecido en la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.