Sentencia Civil Nº 161/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 99/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00161/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2008

NÚMERO 161

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta

por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha

pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 99/2008, en autos de Juicio Ordinario nº 330/2007, procedentes del Juzgado de Primera

Instancia de Luarca, promovido por DON Raúl , demandante en primera instancia, contra DON MANUEL

PÉREZ FERNÁNDEZ y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EIFICIO Nº NUM000 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE PUERTO

DE VEGA, demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Suárez Pérez, en nombre y representación de Raúl debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas al actor.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de Junio de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, D. Raúl , como propietario del "Restaurante Jorge", y de un piso en el edifico sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM001 , de Puerto de Vega, en su propio nombre y en interés de la comunidad de propietarios de la que forma parte, ejercita tres acciones de naturaleza real, frente a D. Joaquín , propietario del "Restaurante la Marina", ubicado en la planta baja del nº 1 de la misma calle. De un lado formula acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, a la que acumula acción negatoria de servidumbre de paso y negatoria de acueducto.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, imponiendo las costas a la parte actora quien articula el presente recurso reproduciendo sus pretensiones, si bien ahora restringidas a las servidumbres de luces y vistas y la de paso, aquietándose respecto de la desestimación de la tercera de las acciones articuladas.

SEGUNDO.- Un nuevo examen de las actuaciones de instancia, complementadas con la prueba documental aportada en esta alzada nos lleva a desestimar el recurso planteado, al valorar que no queda desvirtuada la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Queda acreditado en autos que el "Restaurante la Marina", desde fecha que no cabe concretar, si bien el demandado en su interrogatorio sitúa en enero de 1.964, se explota en la planta baja del nº 1 de la DIRECCION000 de Puerto de Vega. Negocio que dispone de una terraza y que en su parte lateral aparecía cerrada con una mampara o celosía que según el propietario era de aluminio blanco y cristal que le permitía tomar luces y vistas del espacio de terreno abierto con el que colinda esa fachada, existiendo incluso una ventana practicable que abría sobre dicho pasaje, de tal manera que la obra que ha realizado en fechas recientes respecto de dicha terraza, se ha limitado a rehabilitar ese cierre, adecentándolo, al cambiar la estructura blanca por otra de imitación a madera, pero sin que conste haya agravado la situación preexistente.

También queda acreditado por ser un hecho reconocido por el demandado que fue su hija quien, hará unos tres o cuatro años, instala el registro de gas en la pared lateral del edifico, que como es de prever exigirá el paso de personas por ese espacio libre, como mínimo para controlar los consumos de ese suministro.

Partiendo de esos hechos para que prospere la pretensión de la parte apelante tendría que quedar acreditado que la finca de su propiedad, sobre la que se levanta el edificio, colinda de forma lateral con la de los demandados, quienes habrían infringido la prohibición del artículo 582 del Código Civil , al abrir ventanas con vistas rectas sobre el fundo vecino sin respetar la distancia mínima de dos metros.

TERCERO.- De la declaración efectuada por ambos litigantes en el acto del juicio y de la prueba documental aportada, en particular la certificación del Registro de la Propiedad se desprende que el edificio número tres se trata de una construcción de superficie 172 metros cuadrados que se asienta en un predio de trescientos metros cuadrados, en consecuencia no todo el solar está edificado. Al describir el predio originario, en concreto sus linderos se dice: Sur y Este, camino que va al DIRECCION000 de Puerto de Vega; Oeste huerto de Gerardo y Norte camino que va a la huerta. Es decir, salvo por el viento Oeste, el predio linda con caminos ya sean públicos o privados.

Por lo que se refiere a la finca del demandado, también inscrita en el Registro de la Propiedad, finca registral NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , y sobre la que se levantó el edificio, es identificada como huerta llamada del "Puente", con una cabida de tres áreas, linda: Oeste, huerto de Carlos Alberto (ahora Braulio ), huerto de Luis (casa de herederos de éste); al Este, carretera del Puerto; Norte, huerto de Carlos Alberto ,(hoy herederos de Jesús Manuel ) y Sur, finca de la que se segrega.

De las descripciones registrales de ambas fincas se desprende que ninguna de ellas colindaba entre sí, lo que hace decaer la pretensión de la parte apelante, quien no acredita haber adquirido alguno de los huertos o caminos que separaban las fincas.

No se trata en estos momentos de determinar si el pasaje lateral que separa ambos edificios y que claramente se aprecia en las fotografías que hay en autos se trata de un pasaje público o privado de uso público, siendo de observar la postura contradictoria que ha mantenido al respecto el Ayuntamiento de Puerto de Vega, quien durante un tiempo vino cobrando tasas al apelante por colocar una terraza en esa zona, si bien recientemente resolvió acerca de la procedencia de su devolución, sin que las apreciaciones que al respecto realiza acerca de la posible titularidad de esa franja de terreno vincule a este tribunal, máxime cuando el propio Ayuntamiento asumiendo el carácter público del pasaje es quien ha procedido a su mantenimiento y reparación, lo que no ofrece duda alguna a pesar de que el arquitecto municipal no pueda ubicar en los presupuestos municipales la partida con cargo a la cual se realizó el arreglo, pues en lo que es categórico dicho arquitecto es al afirmar que el arreglo corrió de cuenta del Ayuntamiento. Debiendo destacar que el propio apelante en el acto del juicio, al ser interrogado, reconoce que ignora quien realiza la pavimentación de ese espacio, si bien cuando el adquiere el restaurante hace unos quince años ya estaba así, admitiendo también que en esa franja de terreno el Ayuntamiento ha ubicado dos contenedores de basuras, si bien pretende que para uso de su restaurante y de los vecinos del inmueble, aunque por su ubicación es indudable el acceso que cualquier ciudadano tiene a ellos.

CUARTO.- De forma subsidiaria la parte apelante propugna que en todo caso no se le haga imposición de las costas de instancia, dadas las dudas que se plantean acerca de la titularidad del espacio de terreno existente entre ambos predios. Petición que debe ser acogida, en particular por las dudas generadas ante la postura vacilante y contradictoria del Ayuntamiento de Puerto de Vega, siendo de aplicación el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC . Asimismo, no se hace especial condena en cuanto a las costas del recurso, según dispone el artículo 398 en relación con el 394 nº 2 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Raúl , quien litiga en su propio nombre y en interés de la Comunidad de propietarios del edifico sito en la Avenida DIRECCION000 número NUM001 de Puerto de Vega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca en el Juicio Ordinario 330/07 . Se revoca la misma a los únicos efectos de no hacer especial condena en costas en ambas instancias

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.